（张彬）

    关于典当及其相近似的质、押，我国现代著名法学家史尚宽先生在《物权法论》中有一段简约精辟的论述，可供我们作提纲犁领的认识：“近世以来，典当二字，率多连用，以习言之，典指移转占有而言，当字用于不动产，则系不移转占有之担保，用之动产担保，责系转移占有之担保。……民法则以典用于不动产之移转占有者，质用于动产之移转占有者，而供担保之不动产不移转占有者称为抵押。“①

    典权制度是我国传统法中特有的一项古老的法律制度。在古代，不论动产、不动产或人身，如让与他方占有，作为融资或其他事务的担保，均称为质。两汉以来，出现以典代质，如唐杜甫诗“朝回日日典春农“，宋陆游诗“新寒换典衣”，这里的“典”其实指“动产质”。《旧唐书》第一四o卷列传“节度使姚南仰光寓居郑州，典质良田数顷“，这里的“典质”即指不动产的“设典”。中国传统认定子孙变卖祖产尤其是不动产，是“败家”、是“不肖”，因此绝不轻易变卖祖产，遇急需资金而无其他解决办法时，创设了折衷办法的典权制度。典权制度在我国一向为民间的习惯法制度，直至1929年民国政府颁布民法典，才第一次明确规定典权为物权的一种，使典权取得“物权法定”地位，典权制度成为成文法制度。解放以后中央人民政府废除了民国时期的“六法”，典权制度再次论为习惯法制度，但民间依据习惯成立的典权关系，均受到人民政府和人民法院的承认和保护。目前梁慧星等学者拟定的忡国物权法草案建议稿》和全国人大法工委拟定的《中国物权法征求意见稿》均主张恢复重设典权为物权制度的一种。

    典权是指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有。使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价为典权人对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。

（一）典权具有以下法律特征：

1、典权的客体仅限于实物的不动产。动产、权利和人身均不能作为典权的客体。

2．典权属于他物权中的用益物权，即以对他人不动产的使用收益为目的，“其使用效益范围之大，内容之丰，实仅次于所有权。“②

3、典权属于有期限的物权。在典权存续期间，出典人不得回赎不动产，即典权期限可以理解为阻止出典人回赎典物的期限。如典权期限届满后出典人回赎不动产，则典权归于消灭。典权期限可以由当事人约定，但按照我国台湾地区“民法”第912条规定：“典权约定期限不得逾30年，逾30年者，缩短为30年。“约定典期届满后一般允许出典人有2年的回赎犹豫期；未约定期限的典权，出典人可以随时行使回赎权，但典权期限亦不得超过30年，30年期满后不适用2年的回赎犹豫期。典期届满后出典人不回赎不动产的，典权人即取得不动产所有权。

4、典权的成立，以支付典价为必要。典价是典权人取得典权的对价。典价数额通常确定在典物市价一半以上。

5、设立典权应当订立书面合同，典权设定自公示登记之日生效。

6、典权生效后，典权人的权利有：占有并使用收益典物，出租典物，转典，典权

让与，设定担保等；典权人的义务有：支付典价，善良保管典物，允许出典人回赎典物或找贴等。（找贴是指在典权存续期间，出典人愿将典物所有权转让给典权人，典权人支付设典时的典价和当前典物的时价之间的差额而取得典物所有权。）

出典人的权利有：回赎典物，在典权存续期间处分典物（典权人有优先购买权）或设定担保物权等；出典人的义务有：保证典物不存在有妨碍典权人占有和使用收益的瑕疵等。

（二）典权与不动产抵押权在形式上有某些近似的地方，但两者是不同的法律制度，其区别主要有：

l、典权是主权利，不依赖于其他权利的存在而存在，是用益物权，以对典物的使

用收益为目的。不动产抵押权是从权利，必须以其所担保的主债权的存在为前提，是担保物权，对抵押物无使用收益权。

2、典权是转移典物的占有，不动产抵押权不转移抵押物的占有。

3、典价是为取得典权所支付的对价，出典人取得典价并不是向典权人借款。不动产抵押权的取得无须支付对价，其所担保的债权额不是抵押权的对价。

4、出典人放弃回赎权时，即使典权价值少于典价，典权人也无权请求出典人偿还差额。抵押物处分后其交换价值不足以清偿担保的债权时，不动产抵押权人可请求债务人偿还不足部分。

5、出典人放弃回赎权时，典权人直接取得典物所有权。不动产抵押权人在债权期限届满未受清偿时，只能以抵押物的交换价值所得价款优先受偿。同时，典权设定时，可以约定典期届满不回赎时，典权人取得典物所有权；不动产抵押权设定时则不得约定债权期限届满债务人不履行债务，抵押权人即取得抵押物所有权，如果约定的，约定无效。

一般所谓“典当”或“当”，就其法律性质而言，属于一种营业质。营业质是指债务人向特许经营资金融通的当铺（典当行）借款时将自己的动产作质押，于约定期限内清偿债务可赎回原物；超过约定期限不回赎，当铺即取得质物所有权或以质物变卖之价款获得清偿的一种担保制度。占有他人动产而发放贷款的一方（即当铺营业人），为营业质权人；将自己的动产交当铺作为向当铺借款担保的一方，为出质人。作为营业质的“当”从法律关系上看，实际是一种附担保的借贷法律关系，是特殊的动产质权，基本可以适用我国《担保法》关于“动产质押“的规定，但它与一般的动产质押有以下不同：

（－）主体不同

营业质的质权人只能是经特许从事当铺业务的企业法人。一般动产质的质权人则没有限制，可以是自然人、法人或其他组织。

（二）发生前提不同

一般动产质的设定以主债权的先行存在为前提，营业质的设定则是与主债权的设定同时发生，即在出质的同时取得贷款，而且从某种角度说，债权的发生取决于当铺营业人员是否接受质物。

（三）不适用“流质禁止规则”

我国《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有“，这就是“流质禁止规则”。但营业质中，债务届期清偿债务时回赎质物仅是出质人（借款人）的权利，并非其应尽的义务，且营业质作为我国传统法的一部分，从来不适用“流质禁止规则”，当铺营业人完全可以和出质人约定，债务届期时出质人不能偿还借款本息的，质物的所有权转移为当铺营业人所有，其所担保的债务同时消灭。

（四）不适用转质权

一般动产权的质权人可以依法将质物转质而设定新的质极。营业质的质权人不得将质物转质。

（五）行使营业质权，不进行清算

一般动产质的质权人行使质极，应当进行清算。将质物变现为金钱时，其价款如超过质权人的债权，超过部分应当归还给出质人；反之，其价款不足清偿质权人的债权时，质权人有权向出质人追偿。但营业质因为不适用“流质禁止规则”，当铺营业人在债权期限届满时取得质物的所有权或变价质物受偿时，当然免除借款人偿还本息的义务，避免了当铺营业人进行清算的复杂程序。同时，如质物价值超过债权额的，当铺营业人无须返还超过部分；质物价值低于债权额的，借款人不负清偿责任。虽然营业质与一般动产质有上述区别，但营业质毕竟只是动产质的特殊形态，应当适用法律关于“动产质押”的一般规定。梁慧星等学者拟定的《中国物权法草案建议稿》规定了“营业质权”，如果将来《物权法》出台并规定营业质极，则目前仍属习惯法地位的典当行的营业质将取得“物权法定”的地位。

作为营业质的“当”和“典”则有本质上的区别：

（－）典权是支付典价占有他人不动产而为使用收益的用益物权，‘当“则是为借款提供担保而占有他人动产的担保物权。（二）典权主体没有限制，可以是自然人。法人或其他组织。“当”的主体，仅限于经过批准特许经营的当铺（典当行）。（三）典权客体限于不动产。“当”的客体限于动产。（四）典权人占有典物时对典物享有使用、收益的权利，可以将典物出租。抵押、转典或将典权让与。当铺占有当物时对当物没有使用。收益的权利，不能将当物出租或者转质。

1996年4月3日中国人民银行颁布《典当行管理暂行办法》，规定典当行的经营范围限于“以使用自有资金”“以实物占有权转移形式为非国有中、小企业和个人提供临时性质押贷款”，可见，当时国家允许开展的典当业务其实仅指传统意义上的动产营业质。2001年8月8日国家经贸委重新颁布《典当行管理办法》，其中规定的典当行的业务范围较原先有较大的拓展，主要包括“质押典当”和“房地产抵押典当”。动产的营业质历来是典当行的基本业务，随着社会经济的发展和市场的需求，其经营范围扩大到权利质押和房地产贷款抵押，法律上并无禁止。

（一）质押典当

包括动产的营业质和权利质押，动产的营业质已见前述“二、关于当”；权利质押，可参见我国《担保法》第四章第二节，但梁慧星等学者拟定的《中国物权法草案建议稿》第384条第1款规定：“对于银行存单。存折等有价证券，不得设定营业质权”，其理由是：“银行存单。存折、股票、债权。提单等有价证券，虽法律上视为动产，因可以利用权利质押制度融通资金，且其本身代表一定数额的金钱，其持有人不必借助于当铺获取资金。有价证券上权利有其特殊变现方法，若允许以有价证券设定营业质极，因营业质权不适用禁止流质约款规则，难保不损害借款人的利益。”③

（二）房地产抵押典当

l、我国目前的成文法律没有规定典权，实践中，由于没有成文法的规范，民间传统意义上的“设典”活动几乎绝迹。（典权制度在我国台湾地区仍属于成文法制度，但从台湾地区设定典权登记的资料显示，“1998年仅16笔，1999年有431笔，2000年[1月至7月]有20笔，足见典权制度业已式微。“约可以肯定，碘当行管理办法）规定的“房地产抵押典当”业务不是典权的设定。

2、移转不动产的占有而为使用收益的担保物权为不动产质权，但我国历来不承认不动产质权，所以，“房地产抵押典当”更不是不动产质权。

3、《典当行管理办法》第3条：“本办法所称典当，是指当户……将其房地产作为当物抵押给典当行……”，第40条：“典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按《中华人民共和国担保法》有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。…拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。“

从上述对“典当”的定义和对价值量较大的当物（主要包括不动产）绝当的处理方式可以看出，所谓“房地产抵押典当”，完全符合我国《担保法》规定的不动产抵押的法律特征，可以定义为：“借款人以其所有的或者第三人所有的不动产（一般仅限于建成房屋）以不转移占有的方式作为履行债务的担保，向特许经营的典当行借贷一定数额的金钱。由于典当行的营业特性，其债务履行期限有行业统一的规定。借款人不履行债务时，典当行有权依法处分该不动产并就处分所得的价款优先受偿。“

《典当行管理办法》虽然区分“质押典当”和“房地产抵押典当”为两类不同的经营业务，但在设计其经营规则时却使用同一个标准和同一套模式，并沿用历史上一些不规范和不科学的习惯名称，如不论质物还是不动产抵押物，统称“当物”；债务履行期届满债务人不清偿债务（即所谓“当金”）所谓既不“赎当”也不“续当”，无论质物或者不动产抵押物，统归“绝当”；另外，虽然在典当期间典当行不可能占有抵押的不动产，但《典当行管理办法》第39条第1款规定的“典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物”，会给人一个错觉，即抵押典当的不动产在典当期间应当典当行占有。这和历史上的典当行业仅经营动产的营业质而不涉足权利质押和房地产贷款抵押，其行业规则一般为动产营业质设计不无关系。

    我们既已明确所谓“房地产抵押典当”其实就是房地产贷款抵押活动，由于《典当行管理办法》主要是主管部门规范行业行为的程序性的管理规章，一旦涉及到“典当”有关实体内容时往往语焉不详甚至存在明显的缺陷，所以有必要对“房地产抵押典当”的有关实体性法律问题作一些探讨。

（一）“房地产抵押典当”的主合同

    《典当行管理办法》第26条规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是确定双方权利义务关系的主要依据”，这一行业内的习惯规定可以适用于质押典当，但是否适用于房地产贷款抵押则颇有问题。

    当票产生于历史上的动产营业质。动产营业质的生效要件是典当行和当户间订立书面合同并由当户将当物移转典当行占有。由于一般动产价值量较小，双方权利义务比较简单，从简化交易手续考虑，书面合同可以制成格式化的“当票”，即典当行向当户签发的当票可以作为设定动产营业质合同的表现形式。典当期限届满，典当行对于持有当票取赎的人，返还当物，典当关系归于消灭。对于当票持有人，典当行当然有权调查其是否为当户本人或当户合法委托人，但并不负此义务，即当票持有人回赎当物后，一旦发现该持有人并非当户本人或当户合法委托人而致产生纠纷，典当行不承担任何责任。

    但房地产抵押则不同，即使同样制作当票，其当票的意义和营业质当票的意义也迎然不同。由于房地产抵押不移转对抵押物的占有，债务履行期届满借款人清偿债务的目的是为使自己的债务和典当行的债权、抵押权归于消灭，而不是为回赎实物的不动产。房地产贷款抵押涉及的价款其价值量较大，一纸格式化的当票难以完备载明双方的权利义务，需要另订详尽的贷款抵押合同来确认双方的权利义务关系。在此情形下，当票的作用似可作为典当行向借款人正式发放贷款的书面凭证，不能作为整个房地产贷款抵押活动的主要合同。

    “房地产抵押典当”活动中，典当行和借款人应当按照我国《合同法》中有关‘借款合同“的一般规定和碘当行管理办法》中有关的特别规定，订立债权种类为“借贷”的主合同，来规范双方的权利义务关系。

（二）“房地产抵押典当”的从合同

    除主合同外，典当行和借款人还应当按照我国《担保法》和当地房地产抵押办法的规定，订立房地产抵押合同作为主债权合同的从合同，来明确双方的抵押法律关系。抵押合同可以单独订立，也可以表现为主合同中的抵押条款。

（三）设定“房地产抵押典当”应当办理公示登记

    1、典当行和借款人订立房地产贷款抵押合同后应当持相关文件向房地产登记机构申办抵押权公示登记，未办理公示登记的，只受债权的保护，不受物权的保护。换言之，未经公示登记，不能确定典当行和借款人之间的房地产抵押关系，典当行作为抵押权人的地位不受法律认可和保护。

    2、从简化登记手续考虑，登记机构只需收取下列要件：（l）申请书；（2）当事人身份证明；（3）房地产权证书；（4）主合同；（5）抵押合同。

    3．登记机构只依法确认典当行和借款人之间的抵押关系，即（1）确定抵押物真实可靠，没有权利暇疵；（2）确认当事人订立的抵押合同不违反我国《担保法》和抵押办法的规定。至于习惯上，当事人提交的有关合同中不可避免会出现诸如“典当”、“当户”、“当物”、“当金”、“典当期限”、“赎当”、“续当”、“绝当”等字眼，登记机构其实无需过多斟酌这些目前无法规范的名称，但主合同的债权种类是“借贷”，登记机构确认的是典当行的房地产抵押权，这才是核准登记应当注意的核心问题。

（作者工作单位：上海市房地产登记处）

引文出处：

①史尚宽《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月第一版，第433－434页

②谢在全《民法物权论胜册，中国政法大学出版社1999年卫月第一版，第453页

③梁慧星等《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年3月第一版，第738页

④王泽鉴《民法物权》第二册，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第103页