一、案例

1994年5月6日，A计划委员会批准C公司在A市W大道与B路交汇处西北角开发建设“G新村”，该项目占地21亩。1994年5月8日，金融机构X与C公司签订一份《关于X新建办公楼征用地协议书入协议约定由C公司为X征用W大道与B路交叉口西北角5亩面积的土地，作为新建X办公楼，C公司实行每亩23．5万元包干，征用费由X一次性支付给拆迁公司D。在C公司进行G新村的征地拆迁过程中， X对“协议”约定的117．5万元征地费用分文未付。正值C公司筹备办理“G新村”土地使用权手续期间，1996年4月，A市人民政府决定将“G新村”所定地址改建“A市B楼”（y事行政办公楼）。C公司为建设“G新村”用于委托征地拆迁等开发事由，从1994年5月3日至9月12日已先后4次向X累计贷款201万元，由于C公司建设“G新村”的计划因建设B楼而未能实现，C公司过去承诺用于贷款抵押的5亩土地也因此而落空。

X曾于1994年11月 19日给A币N公司贷款100万元，此款由A币N公司当时经理直接转给Z省H公司用于E省F公司装饰工程没有收回，由于N公司无力向X偿付借款，致使X无法收回给N公司的100万元贷款本息。为此X向C公司提议在A市1大道与w路交汇处东北角合作修建A市“K”楼的设想。1996年6月C公司与X双方拟定了为共同发包方的《A市“K”楼工程发包意向书》。1996年下半年，X经理一面与C公司磋商修建“K楼”的事宜，一边则通过N公司向Z省H公司多次电话联系，催促H公司赶紧来A市承包工程，并要求带500万元工程质保金。由于H公司不具备承建资质，则通过联系Z省二建，1996年12月，Z省二建以Z省H公司名义存入200万元到X金融机构，同日，X以H公司为被告向A市区法院起诉，要求偿还100万元的借款本息。1997年1月区法院根据X的申请，裁定冻结H公司在X帐上的207万元。同年元月上旬X银行为让Z省H公司承包工程信以为真，要求再汇800万元质保金，后来Z省二建分二次汇入X银行800万元作为质保金。至此，X在既无A市“K楼”工程的资金，又无土地，也无任何工程各项手续的状况下，诱使Z省H建以Z省H公司的名义存入1000万到X银行帐户，并采用了诉讼行为。

同年元月，A市国土管理部门为C公司位于A币1大道与w路交汇处东北角9．7亩土地办理了《国有土地使用权临时登记本》（价格为6745万元），同年1月，N公司经理根据X原任经理的授意，以应付法院不开庭，X银行不起诉原经理，便于Z省H公司承包工程为由，要求H公司向X出具一份同意于1997年1月前偿还100万元本金及利息的承诺书。同年1月16日， X将一份《土地过户协议》交由C公司。该协议既要求C公司将所谓“K楼”用地抵押给X，又表明C公司可用该宗土地向其他金融机构贷款抵押，并明确此协议待“K楼”用地过户到X的户头后生效。尽管协议X没有签章，但C公司对X合作修建“K楼”深信不疑。为便于双方合作，同年1月C公司到A市国土管理部门办理了《城镇国有土地使用权抵押证明书》，该证明土地所载土地使用权既为上述所称“K楼”用地，抵押面积6330.33平方米，抵押金额为6745万元，但双方并未签订抵押合同，也未向土地抵押登记部门提供抵押资料。同年同月C公司与Z省二建签订了“K楼“建设工程施工合同书，尔后，C公司要求与X签订联合建设“K楼”工程合同，X原经理则以“K楼”项目得不到主管机关批准为由予以拒绝。1997年2月，X将Z省二建存放Z省H公司在Z帐户上的200万元垫资保证金，扣划了117万以收取Z省H公司承诺书的贷款。

1997年3月A市区法院作出民事裁决，第三人Z省H公司向原告X偿付借款本息共计207万元。至此，C公司与Z省二建所签订的“K楼”建设工程施工合同定金成为泡影。C公司与X金融机构所抵押的土地纠纷由此而产生。

1997年5月C公司要求X解除土地使用权抵押，放将该宗地转让给A市建设银行，且双方均向X作出书面承诺，将转让土地中的150万元支付给X，遭X拒绝。

1998年1月C公司以X为被告向A市区法院起诉，因级别管辖异议，移交A市中级法院判决后，C公司不服上诉，省高院判定由X给C公司赔偿利息损失及前期开发费损失29．5万元。

二、案情分析

从法律实证的角度出发，该《协议》是一纸无效合同，并未形成任何抵押关系，不具备任何的法律效力。

（一）从合同成立的形式要件来看

l、《协议》未经X签字盖章，根据合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，未签章的合同即未成立，自始不发生效力“。

2、抵押合同未以书面形式签订：根据《担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同“。本章中X与C的所谓“抵押关系”是通过一系列的事实行为确立的，并未签署抵押合同，违反了《担保法》中关于合同形式要件的强制性规定，导致抵押关系自始不成立。

（二）从抵押合同成立的实质要件来看抵押权是一种担保物权，是以主债权的存在为前提，抵押人在自己财产或第三人财产上设定抵押，其目的在于担保债务的履行。因此，在合同类型上，抵押合同属于一种从合同，具有附属性，它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提，没有主合同就没有从合同。在本案中，所谓的K楼开发项目完全是一个诱饵，金融机构X也从未对C开发K楼提供过贷款，作为抵押物的K楼用地所担保的债务也自始末发生。因此，该幅土地担保的债务是一张“空头支票”，实际上是一种假抵押。因此，该项土地抵押无论是从抵押合同成立的形式要件还是实质要件上看，都存在重大的缺陷，直接导致该项抵押是一项无效的抵押，不能产生法律效力。

（三）抵押合同必须以诚信为基础诚信又谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，格守信诺，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用作为民法的基本原则，常被奉为‘帝王条款”，有君临法域的效力，作为一般条款，该原则对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利，履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德以平衡当事人之间各种利益冲突和矛盾。

房地产行业是一个资金密集型的行业，与金融机构之间的联系异常紧密。在房地产开发企业的资金链条上，金融机构的贷款是其中至关重要的一环，金融机构对房产企业的规模性开发活动起着强大的支撑作用；另一方面金融机构通过参与房地产开发，创造出了许多金融衍生工具，如按揭、转按揭。房地产债券等，通过这些衍生工具不仅带动了房地产市场的发展，也使金融机构获利，房产与金融存在着相互依存、互为促进的良性关系。而房产企业获得金融机构资金支持的方式，大都采取抵押贷款的方式。因此，金融机构与房地产开发企业要形成良性互动关系就必须将双方的合作建立在诚信的基础之上，否则，房产企业与金融机构木仅不能形成良好的互动关系，实施双赢，反而一方面会造成一系列不良后果，如果房地产开发企业不讲诚信，就会造成房产泡沫成分过多，金融机构不良贷款大量产生，从而引发金融危机，进而造成房地产行业的全面危机，导致房产行业发展的停滞，这在我国已有先例，可谓殷鉴不远。一方面，房产企业资金缺乏，无力从事大规模的房产开发、住房消费无法启动，影响一个地区GDP的增长。所以，房产与金融之于诚信的关系就如鸟之双翼，车之两轮，合则双美，离则两伤。

从以上两点来看，显然，在本案中金融机构X完全背离了诚信原则，X利用金融机构在房产开发过程中的重要地位和作用，步步为营，环环相扣将C与Z省H公司及Z省二建引入圈套，以达到收回贷款的目的。作为金融机构，在谨防房地产泡沫呼声渐长的情况下，想方设法收回贷款的心情可以理解，但是其做法实是让人难以恭维。金融机构X这种用诚信的缺失来收回贷款的行为，破坏了金融机构与房地产开发企业之间应有的正常关系，严重损害了房地产开发企业的利益，使房地产开发资金的不确定性因素增大，从而加大了房产开发企业的机会成本；房产开发企业的资金链条一旦断裂，金融机构收回贷款的可能性就微乎其微。从金融投资的角度来看，金融机构X应将收回贷款的可能性建立在对房产开发企业的信用审查后和对房产开发项目的市场风险的正确评估上，而不应放在丧失诚信的欺诈上。随着我国金融市场对外开放程度的不断提高，房地产金融市场日益国际化、竞争日益激烈，若国内金融机构背离诚信原则，以欺诈作为收回贷款的手段，就无异于以邻为壑，饮鸠止渴，最终伤害自己的利益。

三、房地产开发商应接受的教训

从该宗案例中可知，X在获得C公司的土地抵押权后既不与C公司签订联合建设“K楼”的协议，又拒绝解除C公司对土地使用权的抵押。被告X虽未占有C公司抵押的土地使用权，但在C公司将其土地转让给A市某建行对土地进行开发建设时，遭到X拒绝，至此，X拒绝解除通过欺诈手段取得原告土地抵押权的行为，实质上属于一种非法妨碍原告使用土地的滋扰行为，从另一方面来说开发商应吸取土地抵押的教训。

（－）轻信被告X的合作承诺。盲目将9．7亩土地抵押给X，在主观上也有过失行为。从客观上讲，在计划经济向市场经济过渡的过程中，一种浮躁的心理必然弥漫社会，急功近利的指导思想促使开发商在房地产中急于淘金，梦想一夜暴富在部分开发商头脑中根深蒂固。大多数房产开发商缺乏长远的战略，宏观上缺乏规划，经营上没有目标。

（二）法律意识淡薄。房地产抵押属于担保法律制度中一种物的担保，但它又与担保物权中的质权和留置权是不同的，所以房地产抵押权作为一种担保物权，具有从属性、特定性、不可分性及物上代位性。价值性。而案中的开发商对从属性和特定性的概念模糊不清。C公司土地使用权的抵押登记并没有按照规范进行，甚至可以说并没有登记。而未经过登记的抵押权没有取得对抗第三人的效力，从而产生土地使用权的法律纠纷。

（三）求助法律援助不够。此案发生的初期，开发商不是积极地针对原始状况向法律援助，而是一味的妥协。退让。而导致简单的案子复杂化，C公司于1997年1月到A市国土管理部门办理了《城镇国有土地使用权抵押证明书》，但X与C公司并未签订抵押合同，也未向土地部门提供任何抵押资料。当初就注定了该宗抵押无效，土地使用权抵押权的存在是以债权的存在为前提，它与所担保的债权形成主从关系，对其具有从属性，它随着债权的成立而成立，而C公司与X并未签订抵押合同，C公司就应求助于法律援助，通过法律程序解除土地使用权抵押。不应一而再、再而三地去与X妥协。就其该案的本来面目还C公司的公道。

（作者工作单位：常德市房地产产权管理处）