合同的成立与生效

   在房地产权属与市场管理工作中，经常涉及合同问题，房屋买卖合同，抵押合同，互易合同，赠与合同等，但不少人容易将合同的成立与生效相混淆。这与过去立法未对合同成立与生效严格区分有关。实际上，在新合同法里，合同的成立与生效是两个各自独立又互相联系的概念。合同的成立规则，而合同的有效规则，所要揭示的是已经存在的问题，是否符合法律规定的要求之问题。本文拟就合同的成立与生效作一分析。

1. 合同的成立

合同的成立即合同的成功订立。是合同当事人达成协议而建立了合同关系，其要件为：

1. 合同当事人的意思表示中须包含设立、变更或终止合同权和义务关系的意图，换言之，必须以订立合同为目的。
2. 双方的意思表示已达成一致，凡意思表示不一致，合同不能成立。
3. 合意须经有两个或两个以上的当事人，仅有一方当事人是不能产生合意的，因而也就不可能成立合同。

1. 合同的生效

合同的生效是指成立的合同符合法律的规定，而获得受法律保障的能力和资格，作为一份生效合同，应具备以下条件：

1. 合同当事人具备相应的行为能力，即主体要合格，公民签订合同，原则应具备完全民事行为能力，限制民事行为能力和无民事行为能力人一般应由其法定代理人代为签订，但纯利益的合同或者与其年龄、智力、精神、健康状况相适应而订立的合同，利用由其亲自签订。法人签订合同受其设立宗旨、章程及经营范围的制约。
2. 意思表示真实，即当事人内心意图与外部表达要相一致。当事人一方故意捏造虚假情况或隐瞒掩盖真相，或一方当事人利用对方当事人的某种急迫要求而进行要挟或采用其他方法强迫其接受某些不合理的条件而订立合同，都是意思表示不真实，因之订立的合同不受法律保护。
3. 不违反法律和社会公共利益。不违反法律是指合同不得反法律的强行性规定，不违反社会公共利益是指合同行为要遵循公共秩序和善良风俗原则。
4. 合同标的须确定和可能。
5. 符合法律要求的特定形式，如法律、行政法规规定须办理批准登记手续的合同，当事人要办理了批准登记手续后，合同才能生效，特定不动产抵押合同就需履行登记手续后，才能生效。

1. 合同成立与生效的关系

   合同的成立与生效是两个即有联系又有区别的范畴。

   合同生效与合同成立相联系之处是：（1）合同成立是合同生效的逻辑前提，在合同不成立的情况下，谈不上合同有效与无效的问题。在多数情况下，合同成立与生效的时间是同步的。（2）合同不成立与合同无效的法律后果，均可以由有过失的当事人承担缔约上过失责任。（3）在构成要素上，合同成立与合同生效均要求当事人意思表示一致。

   但是，合同成立与生效的区别也甚为明显：（1）合同的成立是一个事实判断，其回答的问题是“有没有某一合同存在”。在回答这一问题时，并不融入回答人的主观判断，而合同的生效是一个价值判断，回答的问题是“已经存在的某一合同是否能获得法律的包会以及在何种程度上获得法律保护”，反映的是国家通过法律对合同的肯定或否定的评价，是法律认可或不认可当事人的意思的结果。在对合同效力判断的过程中，要引入判断者的主观感情和价值因素，从而带有强烈的感情色彩。（2）合同有效性的欠缺，是可以弥补的，而合同成立要素的欠缺是无法补救的，它说明一个合同并不存在，讨论其效力问题，缺乏起码的基础。（3）合同成立的时间与生效的时间可以不同。在附近延缓条件或延缓期限的合同中，合同已经成立，但不马上生效，成立与生效之间，存在时间差。（4）二者对意思表示要求的侧重点不同，合同的成立仅要求意思表示在形式上达成一致，而不管意思表示本身的质量，而合同的生效则特别关注意思表示的质量，瑕疵意思表示将严重影响合同的效力。（5）二者引起的法律后果不同，合同不成立，有过失的当事人会承担缔约上的过失责任，合同成立与否，法院不会主动干预，只有当事人发生争议诉诸法院时，法院才会对合同的成立与否作出判断；合同无效，不仅会产生缔约上的责任，还会产生行政责任，刑事责任，不仅私法干预，而且公法也可能干预，如双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同，合同法规定，对因此取得的财产应收归国家或者返还集体、第三人；再如我国刑法规定，当事人以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪，可根据情节判处无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金或没收财产。

（作者工作单位：四川省充房地产产权产籍监理处）