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《房屋登记办法》释义抵押部分

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发表于 2010-5-11 12:18:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第五十四条

第五十四条    变更最高额抵押权登记事项或者发生法律、法规规定变更最高额抵押权的其他情形,当事人应当申请最高额抵押权变更登记。



【要旨】最高额抵押权的变更登记



【释义】本条规定的是当事人变更最高额抵押权登记事项或者发生法律、法规规定的变更最高额抵押权的其他情形时,当事人应当申请办理最高额抵押权变更登记。



  我国《物权法》第六条第一句规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。”第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”因此,在房屋等不动产上设立的最高额抵押权发生变更时,也必须办理相应的最高额抵押权变更登记,否则此种变更仅仅在当事人之间具有约束力,不能产生物权变动的效力。



依据《物权法》上述规定,《办法》本条规定:“变更最高额抵押权登记事项或者发生法律、法规规定变更最高额抵押权的其他情形,当事人应当申请最高额抵押权变更登记。”



《办法》本条规定了两种变更最高额抵押权的情形,一为变更最高额抵押权登记事项,一为发生法律、法规规定的变更最高额抵押权的其他情形。



一、变更最高额抵押权登记事项



所谓变更最高额抵押权登记事项中的“最高额抵押权登记事项”包括两大类:



1.最高额抵押权的一般登记事项。由于《物权法》第二百零七条规定:“最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。”因此,依据《办法》第四十四条的规定,设立最高额抵押权时,登记机构应当在房屋登记簿上记载的最高额抵押权登记事项包括:(1)抵押当事人、债务人的名称或者姓名;(2)被担保债权的数额;(3)登记时间。因此,当事人在对这些一般登记事项进行变更时,应当办理最高额抵押权变更登记。这里需要注意三个问题:其一,登记时间虽然属于抵押权登记时应当在登记簿上记载的事项,但是登记时间是不是当事人能够进行变更的事项。因为登记时间是登记机构将经审查符合法律规定的不动产物权的变动事项记载于登记簿之上的时间,其对于确定不动产物权的变动及其顺位具有重要的意义,如果当事人可以任意改变该时间,将会对不动产登记工作的合法性与权威性造成严重损害。其二,《物权法》第一百九十四条规定,抵押权人与抵押人变更被担保的债权数额时,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。此外,依据《物权法》第二百零五条,在最高额抵押担保的债权确定前,如果抵押权人与抵押人通过协议变更债权范围的,该变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。据此,《办法》第四十六条第三款规定:“因被担保债权的数额发生变更申请抵押权变更登记的,还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。”这一规定不仅适用于一般抵押权的变更登记,同样适用于最高额抵押权的变更登记。第三,最高额抵押权的变更登记情形同一般抵押权的变更登记情形一样还包括债务履行期限变化和担保范围的变化引起的变更登记。



2.最高额抵押权的特殊登记事项。由于最高额抵押权具有不同于一般抵押权的特殊之处,因此在登记事项中除前述一般抵押登记事项之外,还应当包括以下两项特殊的登记事项;(1)最高债权额,所谓最高债权额就是指,抵押权人基于最高额抵押权所能够优先受清偿的债权的最高限度数额。在银行与企业的授信协议中,最高债权额往往就是最高贷款额度,二者是同一的。需要注意的是,最高债权额与一般抵押权中被担保债权的数额虽然都具有明确抵押权优先受偿范围的功能,但是二者是不同的。最高债权额与抵押权人最终实际优先受偿的数额常常是不一致的,但是一般抵押权中被担保债权的数额常常就是抵押权实际优先受偿的数额;(2)确定债权的期间就是指,当事人约定的确定最高额抵押权担保的债权数额的期间。该期间届满之后,当事人再发生的债权即便没有超过最高债权额,也不能再纳人到最高额抵押权担保的债权范围。



实践中当事人还会对这两项登记事项进行变更。但是由于变更最高债权额或确定债权的期间,可能会对同一抵押财产上的其他抵押权人产生不利影响,因此《物权法》第二百零五条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”据此,《办法》第五十五条第二款也规定:“因最高债权额、债权确定的期间发生变更而申请变更登记的,还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。”



二、发生法律、法规规定的变更最高额抵押权的其他情形



所谓“发生法律、法规规定的变更最高额抵押权的其他情形”,主要包括以下情形:



  1.作为抵押财产的房屋坐落的街道、面积发生变化而导致的最高额抵押权的变更。



  2.最高额抵押权的顺位发生变化。依据《物权法》第一百九十四条第一款的规定,最高额抵押权人与抵押人协议变更抵押权顺位的情形。依据《物权法》这一规定,抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位,但是此种抵押权顺位的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响
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 楼主| 发表于 2010-5-11 12:19:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第五十五条

第五十五条    申请最高额抵押权变更登记,应当提交下列材料:



(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)他项权利证书;

(四)最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料;

(五)最高额抵押权发生变更的证明材料;

(六)其他必要材料。



因最高债权额、债权确定的期间发生变更而申请变更登记的,还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。



【要旨】申请最高额抵押权变更登记时应提交的材料



【释义】本条共分两款,其中第一款是对当事人申请最高额抵押权变更登记时应当提交的材料的规定。第二款是对因变更某些特定事项而要求当事人还必须提交其他抵押权的书面同意文件。



关于本条的理解,重点在于以下几个问题:



1.最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料。



如果最高额抵押权担保的债权已经确定,那么就意味着此时该抵押权已经不再是最高额抵押权,而已经变成了一般抵押权,当事人申请办理的应当是一般抵押权的变更登记,即应当依据《办法》第四十六条的规定办理,而非依据本条。所以,《办法》本条要求当事人必须提交最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料。



2.最高额抵押权发生变更的证明材料



如前所述,最高额抵押权发生变更的情形很多,但是无论哪一种情形导致的最高额抵押权变更,都应当提交相应的证明材料。例如,因最高额抵押权人的公司名称发生改变,那么应当提交工商行政管理机关的相关证明文件。再如,当事人协议变更最高额抵押权中的债权确定期间,则应当提交该变更的协议。



3.因最高债权额、债权确定的期间发生变更而申请变更登记的,还应当提交其他抵押权人的书面同意文件



由于当事人变更最高债权额和债权确定的期间可能会对同一房屋上的其他抵押权人的利益产生影响,因此《物权法》第二百零五条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”这里所谓的“其他抵押权人”指的是同一抵押财产上的后顺位抵押权人,而并非是同一抵押财产上的除变更抵押权的抵押权人之外的全部抵押权人。因为当事人无论如何变更最高债权额和债权确定期间都不会对顺位在先的抵押权人的利益产生影响,所以本条第二款要求提交的“其他抵押权人的书面同意文件”也仅仅是指同一抵押房屋上的后顺位抵押权人。当然,当事人变更最高额抵押权担保的债权范围时,虽然本条第二款没有要求提交其他抵押权人书面同意的文件,但是由于最高额抵押权除有特殊规定之外,可以适用一般抵押权的规定,故此《办法》第四十六条第三款的规定也适用于最高额抵押权
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 楼主| 发表于 2010-5-11 12:21:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第五十九条

第五十九条    以在建工程设定抵押的,当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。



【要旨】在建工程抵押权登记



【释义】本条是关于在建工程抵押权的规定



一、在建工程抵押的概念



在《办法》的起草过程中,对在建工程抵押权登记性质的理解存在两种不同的观点。第一种观点认为,以在建工程抵押和以预购商品房抵押都属于《物权法》第一百八十条第一款第五项规定的以“正在建造的房屋”设定抵押权的情形。“正在建造的房屋”实际上就是通常意义上的“按揭”。预购商品房抵押,即购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将预购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为(《抵押管理办法》第三条第四款)。在建工程抵押,即抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为(《抵押管理办法》第三条第五款)。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物向银行等金融机构设定抵押权进行融资的情形,无非前者是预购的商品房,抵押人是购房人;而后者是既包括预售的商品房也包括非商品房的建筑物,而抵押人是在建工程的所有人。由于正在建造的建筑物尚未完成,没有办理所有权初始登记,所以不可能办理抵押权登记,而只能办理预告登记,待房屋建造完成并办理初始登记后,再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。第二种观点认为,在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记,理由在于:首先,在建工程抵押不同于预购商品房抵押,前者中抵押的只是在建工程已经完工的部分,至于将来全部完工后,没有被抵押的部分属于新增建筑物。对此,《抵押管理办法》第三条第五款有明确的规定。其次,《物权法》第一百八十七条将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以规定的,即均规定为“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。因此以在建工程设定抵押权就是一般抵押权,应当办理的是抵押权登记。第三,如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记,则意味着债权人享有的仍然是请求权,尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大,但仍非担保物权,对于接受在建工程抵押的债权人不利。



二、按揭与预购商品房抵押的比较



按揭一词,是香港学者对英文“mortgage”的翻译。" mortgage"制度最早是发端于英国的一种物的担保制度,具有物的担保、抵押之意。为英美法中的一种担保物权制度。具体含义是指债务人将特定财产权利转移给债权人,用以担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式。具体来说就是指按揭人在贷款时将按揭的房地产的所有权转让给按揭权人,而在还款后按揭解除时将所有权从按揭权人那里赎回。



由于香港的法律体系属英美法系,所以,在香港,按揭与抵押并存。香港法律规定,房地产业分为法定式产业和公义式产业。所谓法定式产业是指经过法律承认现存的产业,即获得产权证的楼宇;公义式产业则指未有或不存在的产业的,如未取得产权证的在建工程,即楼花。因此,按照担保物性质的不同,理论上香港房地产按揭和抵押就分为法定式抵押按揭和公义式抵押按揭。不过,依据香港《物业转易及财产条例》的规定,从1984年11月1日起,不再有法定式按揭的存在,法定式产业只能办理抵押,公义式产业可办理按揭。但由于习惯,实务中,楼宇按揭仍包括现楼按揭和楼花按揭,但严格意义上的楼宇按揭实为楼花按揭。通常情况下是由开发商、银行、购房人共同参加,房屋买卖合同中的买方在支付首期购房款后余款由购房人向银行申请贷款,并将所购房屋设定担保,由银行收存保管购房人的购房证书和文本,并办理楼花或现楼抵押登记,同时开发商作为购房人不能按期还款付息的保证人,向银行承担回购保证义务。



我国的预购商品房抵押是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。预购的商品房一般是尚未建造或正在建造,即尚未建成的期房,最终能否顺利建成,是一个未知数,是有一定风险的。由于预购商品房贷款抵押的标的物是预购的商品房,而此时抵押人所预购的商品房往往是尚未建造或正在建造,故其实质是一种期待权。它是既得权的对称。期待权的本质在于对当事人获得将来利益可能性的保护。



我国预购商品房抵押与英美法房地产按揭的法律比较。



1.权利归属不同。依英美法律,按揭房地产的所有权归按揭权人,按揭一经成立,按揭人(即购房人)需将按揭房产的所有权(楼花按揭则为房地产期权),转让给按揭权人(即银行)。而在我国,预购商品房因为物权尚未形成,无论是预购人还是银行都未取得所有权,买受人仅能依预告登记取得对抗第三人的效力。



2.“回赎权”条款的法律效力不同。依英美按揭法律,在规定或约定的期间,按揭人没有履行还款义务时,当按揭为现房时,按揭权人有权禁止按揭人取回楼宇的所有权;当按揭为楼花时,按揭权人有权禁止按揭人取回楼花的回赎权。这就为按揭权人于按揭人没有履行还款义务处分按揭房产或楼花提供了强有力的法律保障。我国《担保法》规定,抵押权人与抵押人在合同中不得约定债务履行期限届满,抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。



3.实现权利的方式不同。基于英美按揭制度的上述特点,英美按揭法律赋予了按揭权人多种途径实现按揭权。(1)依据债权人地位向债务人追偿:(2)依据所有人的身份占有、使用按揭房产。(3)取消按揭人的回赎权,使其丧失对所购房产的所有权。(4)直接变卖、拍卖按揭房产。(5)转让按揭权,按揭权人可以不经按揭人同意转让按揭权。(6)设定信托,即按揭权人依据合同约定对按揭房产设立信托,由受托人代理按揭权人经营按揭房产,用经营收益来抵债。而在我国,因为预购商品房并未形成物权,当抵押人不能清偿债务时,抵押权人无法就预购商品房进行拍卖和变卖。



4.抵押的范围不同。英美法所指的按揭包括现楼按揭和期房按揭,而在我国实践中,预购商品房抵押仅仅只适用于期房,不适用于已经形成物权的现房。



5.涉及的法律关系不同。英美法的按揭,银行与开发商都不存在任何法律关系,而我国的预购商品房抵押则需要开发商提供相应的担保。



6.资金交付和管理的方式不同。香港的开发商可以将首付款用于建设,购房者按揭后获得的银行贷款,则存人贷款银行与开发商共管的账户,由律师楼监管,使用时,按照工程建设的进度,由工科测量师提出拨款意见,经律师同意并出具划款通知书后,银行划款。而我国售房资金一经出售后,就全部划入开发商的账户,只有少数城市进行了预售资金监管。因此,购房人承担了较大的风险。



三、我国在建工程抵押与预购商品房抵押的区别



从上述区别可以看出,我国的预购商品房抵押,不同于英美法中的“按揭”,但是我国在建工程抵押是否又等同于预购商品房抵押呢?



首先,从标的物的范围来看,((抵押管理办法》规定在建工程抵押是指,抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。可以看出,在建工程抵押的部分是以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产。即抵押的是已经完工的部分,而预购商品房抵押的是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。



其次,从登记的方式来看,《物权法》第一百八十条明确规定,债务人或者第三人有权处分的在建工程可以抵押。即在建工程抵押视为一般抵押权进行登记。登记办法也将在建工程作为抵押权的登记而非预告登记。对预购商品房的抵押,《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。”明确将其纳入了预告登记的范围,登记办法也相应的将预购商品房的抵押归入了预告登记的情形。所以在建工程抵押与预购商品房抵押的登记方式也是不同的。



从实现的方式和效力来看,因为在建工程抵押的是已完工部分,其取得类似于一般抵押权登记的效力,如发生抵押权实现的情形,可以根据《物权法》第一百九十五条的规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”而预购商品房抵押预告登记中,银行基于预告登记获得的是对抗效力,如果债务人不履行债务,又不能协商一致,银行只有通过诉讼来获得优先受偿的权利。



因此,在我国,“按揭”一词既不是在建工程抵押也不是预购商品房的抵押。而在建工程抵押也不同于预购商品房的抵押。



过去对在建工程的抵押我国只有《担保法解释》和《抵押管理办法》做出了规定,并未以法律的形式做出规定,《担保法解释》第四十七条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”《抵押管理办法》第三条规定,所谓在建工程抵押是指,抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。《物权法》第一百八十条对正在建造的建筑物、船舶、航空器明确规定了可以抵押。



四、在建工程抵押应符合的条件



1.目的要件:在建工程抵押的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款”,该贷款的用途是继续建造工程。这就要求银行不能接受在建工程抵押而发放流动资金贷款或者其他类型的贷款。



2.主体要件:在建工程抵押的抵押权人是具有贷款经营权的金融机构(一般是商业银行),也就是借款合同的贷款人。而抵押人必须是借款合同的债务人,同时也是在建工程所占用土地的使用权人。这就要求银行不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物向银行申请贷款。



3.客体要求:在建工程抵押的抵押物必须是债务人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产”,同时必须是“依法获准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此,抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权,同时还必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件,这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收集有关证件,还必须评估在建工程的价值。



4.形式要件:在建工程抵押要在法律上有效,不仅当事人之间必须签订抵押合同,而且必须依法办理抵押物登记,否则抵押行为不具有法律效力。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时,必须到登记部门办理合法有效的在建工程抵押登记手续。



五、在建工程抵押当事人



在建工程抵押的当事人双方包括抵押人和抵押权人,其必须满足以下的条件:



1.抵押人为主债务人,在建工程抵押的目的是为了取得在建工程继续建造的资金,也就是说必须满足本项目的建设需要,出于这个目的,其抵押人与债务人须为同一人,在建工程的所有人不得将该在建工程为其他的债务设定担保。



2.抵押权人须为银行或者其他具有金融许可的机构,《抵押管理办法》将在建工程的抵押权人限定为银行,是因为在当时的历史条件下,在建工程涉及的债权数额往往比较大,而除了银行,很难有机构能够有条件针对在建工程进行融资,出于维护社会稳定的角度对抵押权人的范围进行限制是当时历史条件下的产物。而现在随着经济的发展,社会财富日益增加,现实中,许多具有融资能力的机构已经能够作为在建工程的抵押权人。因此,我们认为只要是具有金融许可的机构如信托投资机构等都可以成为在建工程的抵押权人。



六、在建工程抵押应当注意的问题



在建工程具有标的物价值大,修建周期长,需要资金量大,风险高的特点。特别是商品房开发建设,开发商按规定投人工程建设资金百分之二十五,取得预售许可证以后,就开始了预售,其后续资金主要靠在建工程抵押贷款或商品房预售后购房人的购房款,如遇到融资困难和市场变化,都可能导致工程烂尾,个别不法开发商将在建工程抵押贷款资金和购房款卷款潜逃的案件也时有发生,在商品房预售和在建工程抵押过程中如何处理好抵押后再预售以及违法将已预售的商品房再进行抵押,对于保护抵押权人和购房者权益十分重要。



《物权法》第一百九十一条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在实际操作中,开发商将已抵押的在建工程进行预售,在办理预售许可时就应征得抵押权人同意,抵押权人同意后才能进行预售,而抵押权人出具了同意预售证明后,对预售出去的这部分在建工程就已经放弃了抵押权,因此,作为抵押权人应加强对预售资金的回收管理,登记机构在办理在建工程抵押后也应注意预售情况的变化。首先,对已抵押在建工程预售需要有抵押权人同意预售的证明,对于预售的商品房应要求开发商及时备案,按照购房者的申请及时办理预告登记和商品房抵押预告登记,对已售部分及时办理变更登记,避免登记权利交叉。登记机构对于已办理预售许可的房地产在办理在建工程抵押时除了其他必备要件外,还应审查是否有预售合同登记备案,是否有预告登记记载,如果有上述记载的房屋不应纳人抵押范围。在实践中,还有的开发商在设定在建工程抵押权后又预售房屋,隐瞒已办理在建工程抵押的情况,将抵押房屋卖给购房人,购房人不知道所买房屋已抵押,可以根据最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》,请求解除合同,返还已付购房款及利息,赔偿损失,并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。还有一种情况是,开发商未给购房者办理预售商品房合同备案,也未与购房者办理预告登记,隐瞒了已将房屋预售的情况,将已经预售的房屋办理了在建工程抵押。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的意见:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第二百八十六条规定,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权。”且按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二款的规定:“消费者交付购买商品房的全部或大部份款项后,承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人。”按照上述规定,首先是善意的购房者优先,其次再是工程款,最后才轮到抵押权的受偿,有可能到了抵押权受偿时,抵押人已无钱可清偿。因此,贷款机构在接受在建工程作为抵押物时,也应当仔细调查,如:在建工程是否预售、是否存在拖欠工程款等。登记机构还应当做好在建工程和预购商品房抵押预告登记的衔接工作,已设定在建工程抵押的,在办理预购商品房抵押预告登记时,要遵循解除一套(间)登记一套(间)的原则
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房屋登记办法释义第五十八条

第五十八条    对符合规定条件的最高额抵押权确定登记,登记机构应当将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载于房屋登记簿。



当事人协议确定或者人民法院、仲裁委员会生效的法律文书确定了债权数额的,房屋登记机构可以依照当事人一方的申请将债权数额确定的事实记载于房屋登记簿。



【要旨】最高额抵押权确定登记时在登记簿上的记载



【释义】本条共分两款,其中第一款规定的,登记机构对符合规定的最高额抵押权确定登记应将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载在房屋登记簿上。第二款规定的是,登记机构依据单方申请将债权数额确定的事实记载于房屋登记簿。



依据本条第一款的规定,房屋登记机构对于符合规定条件的最高额抵押权确定登记,应当将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载于房屋登记簿。所谓符合规定条件是指符合《物权法》第二百零六条规定的最高额抵押权担保的债权的确定事由。登记机构办理确定登记时,在登记簿上记载的债权已经确定的事实包括两部分:其一,债权确定的事由,例如约定的确定债权期间届满、当事人已经合意解除合同等;其二,纳人最高额抵押权的担保数额。



依据本条第二款的规定,当存在以下情形时,登记机构可以依据单方申请进行最高额抵押权确定登记的情形,主要包括两种:其一,当事人协议确定了最高额抵押权担保的债权的,此时即便另一方没有一同申请,房屋登记机构也可以依据单方申请进行确定登记。其二,人民法院、仲裁委员会生效的法律文书确定了债权数额的,例如法院对于债权人与债务人之间的合同已经做出了生效的判决,该判决确认了当事人之间的债权数额,此时,一方当事人持这些生效的法律文书就可以单方到房屋登记机构办理最高额抵押权确定登记。此外,人民法院做出的查封抵押房屋的裁定时,最高额抵押权担保的债权也应当确定。《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定:“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”



需要注意的一点是,依据《物权法》第二百零六条的规定,如果当事人没有约定确定债权期间或者约定不明确的,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。此时,也应当允许抵押权人或抵押人单方申请最高额抵押权确定登记。但是,房屋登记机构要审查清楚登记簿上是否记载了确定债权期间,因为依据本办法第五十三条的规定,对符合规定条件的最高额抵押权设立登记,登记机构应当将债权确定的期间记载于房屋登记簿。

   

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 楼主| 发表于 2010-5-11 12:18:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第五十三条

第五十三条    对符合规定条件的最高额抵押权设立登记,除本办法第四十四条所列事项外,登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿,并明确记载其为最高额抵押权。



【要旨】最高额抵押权在房屋登记簿上的特殊记载事项



【释义】本条是对最高额抵押权设立登记时,房屋登记机构应当在房屋登记簿上特别记载的事项。依据《办法》第四十四条的规定,一般抵押权设立登记时,房屋登记机构只是需要在房屋登记簿上记载以下三项内容:其一,抵押当事人、债务人的姓名或者名称。其二,被担保债权的数额;其三,登记时间。但是,如前所述,最高额抵押权是一种比较特殊的抵押权,其特殊之处就在于该抵押权担保的不是特定的某个债权,而是在最高债权额限度内担保一定期间内将要连续发生的债权。因此,最高债权额和债权的确定期间是最高额抵押合同中独有的条款,如果当事人合同中没有约定最高债权额或者对之约定不明,那么该抵押权不可能是最高额抵押权。因此,房屋登记机构的同志在办理最高额抵押权设立登记时,一定要注意合同中是否有最高债权额的约定,如果没有约定或者约定不明,绝对不能办理最高额抵押权的设立登记。但是,债权确定的期间却并不是最高额抵押合同中的必要条款,欠缺这一条款,无关紧要。因为,《物权法》第二百零六条第二项已经明确规定了,没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。但是,如果当事人在最高额抵押合同中对于债权确定的期间已经有明确的约定,那么登记机构应当将其记载于房屋登记簿,理由在于:首先,通过在登记簿上记载债权确定的期间,可以有效的维护同一房屋上后顺位抵押权人的利益,使之据此权衡自己的利益。其次,房屋登记簿上记载债权确定的期间,也为登记机构后面办理最高额抵押权确定登记提供了判断标准。



此外,《办法》本条还要求登记机构在房屋登记簿上明确记载该抵押权是最高额抵押权,这一规定对于贯彻落实《物权法》确定的公示公信原则也是非常必要的。



因此,对最高额抵押权登记,根据《办法》和《登记簿试行办法》的规定,登记机构应当在房屋登记簿上记载以下内容:最高额抵押权人、抵押人、债务人、最高债权额、担保范围、债务履行期限、债权确定的期间、最高债权额已经确定的事实和数额、登记时间、登记最终审核人员以及其他需要记载的事项。这里的最高额抵押权人、抵押人、债务人,指最高额抵押合同中记载的抵押权人、抵押人和债务人;最高债权额,指最高额抵押合同中双方当事人约定的能够担保的最高债权额度;担保范围,指抵押合同中约定的担保范围,可以是主债权利息、违约金、损害赔偿金,保管担保财产和实现担保物权的费用等;抵押合同未约定的,记载未约定的事实;债务履行期限,指主债权合同中约定的债务人履行债务的期限;债权确定的期间,指最高额抵押合同中双方当事人约定的债权确定期间;最高债权额已经确定的事实和数额,指因《物权法》第二百零六条规定的情形导致最高额抵押权所担保的债权确定时,记载债权确定的原因及事实,同时注明所确定的债权金额;登记时间,指登记事项记载于登记簿上的时间;登记最终审核人员,指登记机构做出最终审核决定的人员。

   

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 楼主| 发表于 2010-5-11 12:19:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第五十六条

第五十六条    最高额抵押权担保的债权确定前,最高额抵押权发生转移,申请最高额抵押权转移登记的,转让人和受让人应当提交下列材料:



(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋他项权证书;

(四)最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料;

(五)最高额抵押权发生转移的证明材料;

(六)其他必要材料。



最高额抵押权担保的债权确定前,债权人转让部分债权的,除当事人另有约定外,房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的,应当在办理最高额抵押权确定登记之后,依据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记。



【要旨】最高额抵押权的转移登记



【释义】最高额抵押权转移登记应当提交的材料



本条共分两款。其中第一款规定的是,最高额抵押权转移时,当事人应当申请最高额抵押权转移登记以及所需要提交的材料。第二款规定的是,最高额抵押权担保的债权没有确定前,部分债权转移的原则上最高额抵押权不转移,如果当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转让的,应当办理最高额抵押权转移登记。



一、最高额抵押权转移的特点



最高额抵押权转移登记是《办法》规定的一种新的登记类型,以前的登记实务中是不存在。因为按照《担保法》第六十一条的规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”。但是,现在的《物权法》第二百零四条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”因此,最高额抵押权就具有转让的可能性。房屋登记机构的同志要正确办理最高额抵押权转移登记就必须了解最高额抵押权的转移与一般抵押权的转移有何不同。



尽管最高额抵押权是一种比较特殊的抵押权,但是其仍然具有担保物权的从属性。因此《物权法》第一百九十二条也适用于最高额抵押权。依据《物权法》第一百九十二条的规定,“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但是,与一般抵押权随债权的转移而转移所不同的,最高额抵押权随债权的转移而转移有其特殊之处,主要表现在以下几点:



1.最高额抵押权担保的债权没有确定时,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让。



之所以《物权法》第二百零四条明确规定“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让”,关键原因在于:



首先,最高额抵押权担保的不是某个特定的债权,而是一定期间内将要连续发生的债权,因此最高额抵押权不是如同一般抵押权那样从属于某个特定的债权,而是从属于一定期间内将要连续发生的债权的合同,即引发一定期间内债权连续发生的基础法律关系。只要该基础法律关系没有发生转让,最高额抵押权原则上就不会转让,至于该基础法律关系引发的具体的某个或某几个债权的转让是无关紧要的。例如,A银行与B企业签订一份授信协议,该协议约定:A银行在2008年1月2日至2010年1月2日这两年的时间内,向B企业提供最高不超过5000万元人民币的贷款。该授信协议就是导致一定期间内将要连续发生债权的基础法律关系。A银行又与B企业签订协议,约定B企业以其价值8000万元的房屋一栋向A银行设定最高额抵押担保。协议签订后,A银行分别于2008年1月4日、2008年6月4日、2009年6月1日分别向B企业发放了800万元、1000万元、2000万元共三笔贷款,如果A银行在2009年7月1日将第二笔贷款即1000万元的贷款债权转让给C银行时,A银行享有的最高额抵押权并不随同转让。此时,该笔1000万元贷款即脱离了最高额抵押权的担保 (我国台湾地区于2007年5月23日最新修订的“民法典”第881 - 6条对此有明确的规定:“最高限额抵押权所担保之债权,于原债权确定前让与他人者,其最高限额抵押权不随同移转。第三人为债务人清偿债务者,亦同。最高限额抵押权所担保之债权,于原债权确定前经第三人承担其债务,而债务人免其责任者,抵押权人就该承担之部分,不得行使最高限额抵押权)。但是,如果A银行、B企业与C银行于2009年7月1日经过协商,A银行将与B企业签订的授信协议中的全部权利义务转让给C银行,此时A银行享有的最高额抵押权也应当随之转让给C银行。也就是说,此时由于抵押权人已经将其在基础法律关系中享有的全部权利义务转让给第三人了,此时,当事人应当按照((办法》本条第一款的规定提交相应的材料。由此可知,《办法》本条第一款中所谓的“最高额抵押权发生转移的证明材料”就是指证明基础关系已经发生转让的证明材料、,如上面例子中所提到的A银行与C银行之间关于授信协议中A银行的全部权利和义务转让给C银行的协议。当然,按照《合同法》第八十八条的规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”房屋登记机构要求当事人提交的“最高额抵押权发生转移的证明材料”中应当包含合同一方当事人对另一方当事人转让合同中的权利义务的书面同意。



其次,如果最高额抵押权担保的债权已经确定,则该抵押权已经不是最高额抵押权而是一般抵押权,此时该已被特定的债权转让时,一般抵押权当然也随之转让,但是此时房屋登记机构办理的就不再是最高额抵押权的转移登记,而是一般抵押权的转移登记,即依据《办法》第四十七条处理,该条规定:“经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让,申请抵押权转移登记的,主债权的转让人和受让人应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)他项权利证书;(四)房屋抵押权发生转移的证明材料;(五)其他必要材料。”



2.如果当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转让的,此时因最高额抵押权已经不再是担保“一定期间内将要发生的债权”,而是担保特定的债权即被转让的部分债权,这实际上就意味着新的债权已经不可能再发生,符合《物权法》第二百零六条第三项规定的,最高额抵押权担保的债权的确定事由,应当先办理最高额抵押权确定登记,然后再按照一般抵押权转让登记的规定处理。正因如此,《办法》本条第二款第二句规定:“当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的,应当在办理最高额抵押权确定登记之后,依据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记。”



二、办理最高额抵押权权转移登记时应当提交的材料



《办法》本条第一款规定了当事人办理最高额抵押权转移登记时应当提交的材料。这些材料包括:登记申请书、申请人的身份证明、他项权利证书、最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料、最高额抵押权发生转移的证明材料等。这些材料中,需要注意的是最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料以及最高额抵押权发生转移的证明材料。我国《物权法》第二百零六条规定了最高额抵押权确定的情形,该条规定:“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。”显然,当事人提交的“最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料”不可能是指证明前述所有情形均未发生的证明材料。1所谓最高额抵押权发生转移的证明材料主要包括当事人之间转移合同权利义务的协议、公司企业进行合并的各类文件等。



我们认为,在实践中当事人只要提交产生基础法律关系的合同即可,登记机构依据不同的情形分别审查,如果该合同中约定了债权确定期间,则只要该确定期间没有届满即可。如果该合同中没有约定债权确定期间或者约定不明的,只要抵押权人或者抵押人在最高额抵押权设立之日起满两年没有请求确定债权即可。此外,登记机构还应当注意,设定最高额抵押权的房屋是否被法院查封。因为,依据《物权法》第二百零六条的规定,抵押财产被查封、扣押的,抵押权人的债权确定。《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条也明确规定:“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”
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 楼主| 发表于 2010-5-11 12:20:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第五十七条

第五十七条    经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定,申请最高额抵押权确定登记的,应当提交下列材料:



 (一)登记申请书;

 (二)申请人的身份证明;

 (三)房屋他项权证书;

 (四)最高额抵押权担保的债权已确定的证明材料;

 (五)其他必要材料。



【要旨】最高额抵押权确定登记时应当提交的材料



【释义】当事人申请最高额抵押权确定登记时应当提交的材料。



一、为什么要规定最高额抵押权确定登记



所谓最高额抵押权确定登记是指,当发生法定的或约定的事由导致最高额抵押权担保的债权被确定,从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时,当事人向登记机关设定的登记。最高额抵押权的确定登记实际上就是变更登记,即在最高额抵押权担保的债权确定后,依法将最高额抵押权变更为一般抵押权。对此,我国台湾地区的“土地登记规则”第115一2条第1款有明确的规定:“最高限额抵押权因原债权确定事由发生而申请变更为普通抵押权时,抵押人应会同抵押权人及债务人就结算实际发生之债权额申请为权利内容变更登记。”



为什么《办法》要特别规定最高额抵押权的确定登记呢?这涉及到如何理解最高额抵押权担保的债权的确定制度的意义,我们认为该制度主要有以下两方面的意义:



1.优先受偿的债权及金额有确定的必要。最高额抵押权所担保的债权为一定范围内的不特定债权,在确定前,此项受担保的不特定债权,一直保持流动性,生生不息。然而,最高额抵押权作为担保物权,其终究是为了担保债权的优先受偿而存在,其实现担保价值亦即实行抵押权之际,关于哪一种债权属于优先受偿的债权仍需要予以具体特定。此外,最高额抵押权的优先受偿金额虽然有最高限额的限制,但是计算担保债权的金额是否逾越最高限额或实际债权额究竟有多少,也需要将最高额抵押权所担保的债权加以具体化、特定化。



2.出于保护利害关系人利益的考虑,如果对于最高额抵押权所担保的债权不加以特定,则最高额抵押权无法实现,抵押人的一般债权人或抵押物上的后顺序抵押权人的利益难以得到保障。因此,办理确定登记之后,债权人与债务人再发生新的债权都不能纳人到抵押权的担保范围。



二、最高额抵押权担保的债权确定的事由



最高额抵押权担保的债权的确定也称“最高额抵押权担保的债权的特定”,它是指最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权,因一定事由的发生而归于具体特定。依据《物权法》第二百零六条之规定,最高额抵押权所担保的债权的特定化事由有以下一些。



1.约定的确定债权期间届满



约定的确定债权的期间届满,即决算期届至,此时最高额抵押权担保的债权当然应当确定,这不难理解。



2.没有约定确定债权期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。



由于实践中当事人有时没有约定的决算期或者有约定却又不明确,此时如果任由该最高额抵押权持续下去,只要主债务人仍在继续从债权人处得到融资,抵押人就不能摆脱担保责任,有可能会长期的约束债务人之外的抵押人,因此立法上需要提供保护措施。《物权法》第二百零六条第二项就是这种措施。依据该项,如果当事人没有约定确定债权期间或者约定不明确的,则抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权时,债权将被确定。需要注意的是,这个“二年”是一个固定期间,不存在中止、中断的问题,其起算点是最高额抵押权设立之日。



3.新的债权不可能发生



所谓“新的债权不可能发生”是指,债务人与债权人之间的基础法律关系已经消灭,不可能发生新的债权。例如,银行已经解除了与借款人之间的借款关系、买房与卖方已经终止了连续性买卖合同等。此时,因新的债权不可能再发生,债权不再处于变动不居的状态,自然就确定了。



4.抵押财产被查封、扣押



当抵押财产因财产保全或者执行程序而被查封或扣押时候,最高额抵押所担保的债权应当特定,这是因为:首先,因财产保全而查封抵押物的根本目的就是为了防止被由于被申请人转移、隐匿或毁损财产而造成将来判决难以执行情况的出现,如果在最高额抵押权标的物被查封后债权仍可以不特定的话,就会出现抵押人与最高额抵押权人串通,故意在抵押物被查封后连续制造虚假的债权,由于这些债权连同抵押物被查封之前产生的债权都可以从抵押物拍卖、变卖所得价款中优先受偿,财产保全的目的就完全落空了。其次,在执行程序中查封的目的是为了保证对财产的顺利换价,实现债权的清偿。它是一种临时性的措施,是为了进一步的拍卖或变卖做准备。而且查封不仅是强制执行程序的实质性开始,而且通过将被查封的财产与被执行人的其他财产分开,揭示社会公众不要就查封物进行交易,查封也具有维护交易安全的作用。既然在抵押物被查封时,抵押权人的优先受偿权不受影响,那么就必须明确最高额抵押权人优先受偿的范围,如果这个范围都没有明确的话,执行申请的债权就无法获得清偿。此外,如果在最高颧抵押权的标的物因执行程序而被查封之后,仍然不将最高额抵押全所担保的债权加以特定,债务人就有可能通过与最高额抵押权人串通恶意增加债权数额,导致查封的目的就无法实现,申请执行人的利益也无法保障。因此,当抵押物因强制执行程序而被查封后,债权应当特定。因此,《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定:“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”



5.债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销



当债务人被宣告破产之时,依照《企业破产法》第一百零七条第二款的规定,人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。此时,如果仍然不确定最高额抵押权担保的债权,仍任由其变动,必然有损其他破产债权人的合法权益。债务人被撤销时,依法应当清算,所以最高额抵押权担保的债权也必须特定。至于抵押人被宣告破产,依据《企业破产法》第一百零七条第二款的规定,被宣告破产的抵押人为破产人,其财产称为破产财产,最高额抵押权人虽然针对抵押财产享有别除权,但是如果任由债权继续增加,将会损害其他破产债权人的合法权益,因此也必须确定。抵押人被撤销时,最高额抵押权担保的债权必须确定的理由也是一样的。



最高额抵押权在被担保的债权特定之后,发生下列效力:首先,只有在特定时已经发生的主债权属于抵押权担保的范围,特定之后产生的债权即便是来源于基础法律关系也不属于担保的范围。至于特定时已经存在的被担保主债权的利息、违约金、损害赔偿金只有在特定时已经发生而且与主债权合计数额没有超过最高债权额限度时,才可以列人最高额抵押权担保的债权范围。其次,最高额抵押担保的债权一经特定,无论出于何种原因,担保债权的流动性随之丧失,该抵押权所担保的不特定债权变为特定债权,此时最高额抵押权的从属性与普通抵押权完全相同。



需要说明的是,并不是所有的最高额抵押权都需要办理确定登记,若发生上述最高额抵押权确定的情形,抵押人和抵押权人正常地履行完债权债务关系后,当事人可申请最高额抵押注销登记,此时,最高额抵押权和一般抵押权的登记类似。

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 楼主| 发表于 2010-5-8 12:24:00 | 显示全部楼层 |阅读模式
房屋登记办法释义第三章第二节 抵押权登记释义

房屋登记办法释义 第四十二条
第四十二条
以房屋设定抵押的,当事人应当申请抵押权登记。


要旨】抵押权的设立登记


释义】本条是关于抵押权设立登记的规定



      
房屋抵押权设立登记是指根据抵押当事人申请,登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。《物权法》第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一款至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此,登记是抵押权设立的前提,未经登记,抵押权不成立,抵押权登记后,债务人到期不履行债务,债权人可依法行使抵押权。


动产交付与不动产登记是我国物权公示的主要方法,由于房屋抵押权具有不转移房屋占有的特征,抵押人可以就抵押财产行使占有、收益和处分的权利,这样虽然充分发挥了物的效用,同时也增大了交易风险。因此,登记作为房屋抵押权成立的公示方法具有十分重要的意义,通过登记,将抵押权的设立、转移、变更和消灭的情况向社会公开,让公众知晓房屋抵押权状况,从而起到保护交易安全,维护正常的市场秩序和金融秩序的作用。


大陆法系国家对抵押权基本采用登记作为公示方法,但登记的效力主要存在两种不同的立法体例。以法国、日本为代表的国家采用登记对抗方式,即抵押权是因当事人合意而生效,登记并非是抵押权成立或生效的要件,登记使抵押权产生对抗效力,其意义在于对同一标的物上的抵押权优先受偿顺序,登记无公信力。以德国、瑞士和我国台湾地区为代表的国家和地区采用登记生效方式,即除了抵押当事人双方合意外,抵押权必须办理登记,不经登记,不发生法律效力,登记具有公信力。


《物权法》规定:“不动产物权设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力。”很显然,我国对不动产物权采用的是登记生效方式。同时,《物权法》第二十四条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”第一百八十八条规定:“以本法第一百八十条第一款第四、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自合同设立时生效,未经登记,不得对抗善意第三人。”很显然,对动产上述财产采用的是登记对抗的方式。因此,我国对抵押权公示效力采用的是登记生效和登记对抗相结合的方式,对不动产采用登记生效方式,对动产和其他财产采用登记对抗方式。


解放初期,我国各大城市先后开展了总登记,在此基础上,对抵押、典权等他项权利也进行了登记,登记的依据主要是地方政府的规定,登记的效力也不明确,《城市房地产管理法》第六十二条规定:“房地产抵押时,应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记。”这是我国首次以法律形式规定了抵押登记,但其规定较为原则,不便操作,也没有明确登记的效力,其出发点主要是有利于行政管理。1995101施行的《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》对抵押规定较为详细,但在登记效力上混淆了抵押合同效力与抵押权登记效力。199759,建设部发布的《抵押管理办法》第六条规定:“国家实行房地产抵押登记制度。”第三十一条规定:“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”该办法实际上是《担保法》的具体化,沿用了《担保法》登记的相关规定。19971027,建设部发布《权属登记管理办法》第十九条规定:“设定房屋抵押权、典权等他项权利的,权利人应当至事实发生之日起30日内申请他项权利登记。”这条规定主要是从行政管理的角度要求当事人办理登记,从另一角度来看,干预了当事人民事行为自愿的意思表示。《物权法》充分体现了民事行为依当事人意愿,抵押登记是依当事人申请而办理,登记是抵押权的公示方式,同时,也区分了物权登记与当事人订立的合同效力,明确规定了“未办理物权登记,不影响合同效力”,使登记制度更加完善。
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发表于 2010-5-8 22:01:00 | 显示全部楼层

回复:《房屋登记办法》抵押部分全部释义(陆续发帖)

全文完了吗?感谢楼主!!
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 楼主| 发表于 2010-5-9 09:01:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第四十四条

第四十四条    对符合规定条件的抵押权设立登记,登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿:



(一)抵押当事人、债务人的名称或者姓名;

(二)被担保债权的数额;

(三)登记时间。



【要旨】抵押权登记事项



【释义】本条是关于抵押权登记簿记载的规定



一、对记载于登记簿的释义



《物权法》第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”



不动产登记簿作为不动产物权的法律根据,这是不动产物权公示原则的当然体现,也是保障物权变动安全的必要手段,在民法学上一般称为权利正确性推定原则,即在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时,推定该人享有该项权利,其权利内容也以不动产登记簿上的记载为准。因此,规定不动产登记簿的推定正确效力,对实现不动产物权变动中的客观公正有十分重要的意义,正因为登记簿有此效力,第三人依据登记簿的取得才受到法律的保护,交易的安全才有了保障。由此可见,法律规定物权的归属和内容以不动产登记簿为依据,自的就是从国家公信力的角度对物权相对人的利益进行保护,从而建立一个能以客观标准衡量的公正的经济秩序,这也是物权公示原则的价值和要求。



抵押权登记簿是抵押权设立的真实记录,是对在他人之物上设立权利的确认,是表证在抵押物上存在权利的根据,具有公示力。在登记制度中,登记簿具有特殊的地位。当债权人接受抵押时需要从登记簿上查明,抵押人对抵押物是否享有所有权或者使用权,在抵押物上是否已经存在其他权利,才能决定是否接受抵押。抵押权人在对抵押物行使抵押权利时,抵押人的其他债权人为保护自己权利的实现,需要查明该抵押权是否合法存在,在同一财产之上同时存在几个抵押权时,当一个抵押权人行使抵押权时,其他抵押权人需要查明该抵押权何时设立,是否享有优先受偿权,其依据均为抵押登记簿上的登记。



二、对符合规定条件的释义



所谓符合规定条件实际上包含了登记机构对“符合”的认定也就是登记机构的审查责任,而“规定条件”则是对登记应提交的要件以及是否存在禁止抵押的情形做出了要求。



登记机构的审查责任



1.登记机构的职责

《物权法》第十二条规定:“登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。”

给予登记机构的审查职责问题,《办法》第十八条、第二十条及释义已经做了说明。这里我们以两个两个案例进一步说明登记机构的审查义务。
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