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《房屋登记办法》释义抵押部分

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 楼主| 发表于 2010-5-8 12:24:00 | 显示全部楼层 |阅读模式
房屋登记办法释义第三章第二节 抵押权登记释义

房屋登记办法释义 第四十二条
第四十二条
以房屋设定抵押的,当事人应当申请抵押权登记。


要旨】抵押权的设立登记


释义】本条是关于抵押权设立登记的规定



      
房屋抵押权设立登记是指根据抵押当事人申请,登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。《物权法》第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一款至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此,登记是抵押权设立的前提,未经登记,抵押权不成立,抵押权登记后,债务人到期不履行债务,债权人可依法行使抵押权。


动产交付与不动产登记是我国物权公示的主要方法,由于房屋抵押权具有不转移房屋占有的特征,抵押人可以就抵押财产行使占有、收益和处分的权利,这样虽然充分发挥了物的效用,同时也增大了交易风险。因此,登记作为房屋抵押权成立的公示方法具有十分重要的意义,通过登记,将抵押权的设立、转移、变更和消灭的情况向社会公开,让公众知晓房屋抵押权状况,从而起到保护交易安全,维护正常的市场秩序和金融秩序的作用。


大陆法系国家对抵押权基本采用登记作为公示方法,但登记的效力主要存在两种不同的立法体例。以法国、日本为代表的国家采用登记对抗方式,即抵押权是因当事人合意而生效,登记并非是抵押权成立或生效的要件,登记使抵押权产生对抗效力,其意义在于对同一标的物上的抵押权优先受偿顺序,登记无公信力。以德国、瑞士和我国台湾地区为代表的国家和地区采用登记生效方式,即除了抵押当事人双方合意外,抵押权必须办理登记,不经登记,不发生法律效力,登记具有公信力。


《物权法》规定:“不动产物权设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力。”很显然,我国对不动产物权采用的是登记生效方式。同时,《物权法》第二十四条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”第一百八十八条规定:“以本法第一百八十条第一款第四、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自合同设立时生效,未经登记,不得对抗善意第三人。”很显然,对动产上述财产采用的是登记对抗的方式。因此,我国对抵押权公示效力采用的是登记生效和登记对抗相结合的方式,对不动产采用登记生效方式,对动产和其他财产采用登记对抗方式。


解放初期,我国各大城市先后开展了总登记,在此基础上,对抵押、典权等他项权利也进行了登记,登记的依据主要是地方政府的规定,登记的效力也不明确,《城市房地产管理法》第六十二条规定:“房地产抵押时,应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记。”这是我国首次以法律形式规定了抵押登记,但其规定较为原则,不便操作,也没有明确登记的效力,其出发点主要是有利于行政管理。1995101施行的《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》对抵押规定较为详细,但在登记效力上混淆了抵押合同效力与抵押权登记效力。199759,建设部发布的《抵押管理办法》第六条规定:“国家实行房地产抵押登记制度。”第三十一条规定:“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”该办法实际上是《担保法》的具体化,沿用了《担保法》登记的相关规定。19971027,建设部发布《权属登记管理办法》第十九条规定:“设定房屋抵押权、典权等他项权利的,权利人应当至事实发生之日起30日内申请他项权利登记。”这条规定主要是从行政管理的角度要求当事人办理登记,从另一角度来看,干预了当事人民事行为自愿的意思表示。《物权法》充分体现了民事行为依当事人意愿,抵押登记是依当事人申请而办理,登记是抵押权的公示方式,同时,也区分了物权登记与当事人订立的合同效力,明确规定了“未办理物权登记,不影响合同效力”,使登记制度更加完善。
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 楼主| 发表于 2010-5-8 12:29:00 | 显示全部楼层

以房屋设定抵押的,当事人应当申请抵押权登记

某公司与甲银行签订抵押借款合同,将其所有的房屋全部抵押给甲银行,贷款8000万元,双方到当地公证处办理了公证。同年,该公司又与乙银行签订抵押借款合同,将该房屋的1至3层抵押给了乙银行贷款5000万元,并到当地房地产登记机构办理了抵押登记。借款到期后,该公司无力偿还,甲银行向法院起诉,要求行使抵押权,乙银行与该公司无法达成实现抵押权的协议,向法院申请拍卖、变卖抵押房屋优先受偿。



法院认为,该公司虽与甲银行签订抵押合同并经公证处公证,但未办理抵押登记,因此,不具有优先受偿权。该公司与乙银行抵押经房地产登记机构登记,具有优先受偿权。



评析:



某公司与甲银行依据双方的合意,签订了抵押合同,并经公证,双方的债权债务关系不可置疑,合同合法有效,但其未依法办理抵押登记,按照《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条规定的:“抵押权自登记时设立”,“未经登记,不发生效力”的规定,甲银行未取得抵押权,乙银行虽然抵押时间在后,但其依法办理了抵押登记,取得了抵押权,根据《物权法》第一百九十九条的规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”



本案甲银行未办理抵押权登记,其抵押贷款仅仅是普通债权,而乙银行依法办理了抵押权登记,取得了抵押权,其可以请求法院拍卖、变卖抵押的1至3层房屋,具有优先受偿的权利。



办理抵押权登记,使抵押权人获得了对抵押物的追及效力,能使抵押权人的权利得到最大限度的保障,相应的抵押人的权利会受到极大的限制,对此,法律也做出了相应的规定,《物权法》第一百九!条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”也就是说,对出租在前的抵押财产,应遵循“不破租赁”的规则,租赁受保护,如果将已办理了抵押登记财产出租,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权,也不得妨碍抵押权的实现,不适用“不破租赁”规则。



《物权法》第一百九十一条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权除外。”



《物权法》第一百九十三条还规定:“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”



本条规定对过去的登记规定作了修改,《抵押管理办法》第三十条规定:“房地产抵押合同订立之日起30日内,抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”《权属登记管理办法》第十九条规定:“设立房屋抵押权、典权等他项权利的,权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记。”这两条规定基本一致,即要求当事人有事实发生应申请登记,而且还限定30日内办理登记。如果30日内不申请登记又怎么办,这两个办法都无相应的规定,有的城市规定了罚款,也有‘的城市规定了加收逾期登记费(应属处罚性质)。因此,上述规定都带了一定的行政管理色彩。有违当事人自愿原则,从世界各国登记制度的规定看,多数国家都采用当事人自愿申请登记原则,不强制要求当事人必须办理登记,法律规定不登记不发生物权效力或对抗效力,只有我国台湾地区土地法,规定了总登记和变更登记逾期罚锾登记费的规定。本条规定按照《物权法》的相关原则,充分尊重当事人意愿,是否申请登记是当事人的权利,登记机构也不干涉,不申请登记,不能取得抵押权,不产生物权效力,也是因当事人自愿,与登记机构无关。客观来说,不强制要求登记,几乎所有的当事人都会采取申请登记来保障自己的权利。

   

登记机构办理抵押登记流程如下:



(1)申请。是当事人提出办理抵押登记的意思表示,申请须采用书面的形式,申请书可以由本人自己制作,也可以使用登记机构制作的统一申请书,申请人应在申请书上注明申请事项并签字确认。全国大多数城市的登记机构都制作了统一的申请书,申请人只需选择内容填人申请书并签字即可。



(2)受理。登记机构主要审查以下事项:1.核实房屋所有权信息(包括权证的真伪等)。包括所有权证记载信息是否与登记簿记载信息一致,房屋所有权证的真伪等。2.查验资料是否齐全,要件是否齐备。应对提交要件进行查验,包括是否符合法定形式,是否齐全,要件与要件之间,要件证明事项与申请登记事项之间逻辑关系是否一致等。3.核对当事人身份状况。登记机构应对当事人身份状况与登记簿记载的所有权人信息是否一致进行查验,核对申请人身份证明是否与本人一致,如为委托须提供相应的委托证明,法人须提供法人授权委托书。4.询问当事人并制作询问笔录。登记机构可根据不同的申请事项制作不同的询问笔录,可以将申请书中罗列询间内容,也可以单独制作独立的询问笔录,询问笔录最后应由申请人签字确认,并归档保存。5.对符合登记条件的予以受理,有条件的登记机构可以将相关信息通过拍照、扫描、录人等方式存档。无条件的地方则将相关书面的原始记录存档。



  (3)审核。再次对房屋所有权状况、证书的真伪、证书记载事项是否与登记簿记载一致以及权属是否清楚、材料是否齐全等进行审核,即申请人与依法提交的材料记载的主体是否一致,申请登记的房屋与房屋登记簿记载是否一致,申请登记的内容是否与有关材料证明的事实一致,申请登记的事项是否与登记簿记载的房屋权利不冲突等。



(4)载人登记簿。登记人员对拟登记事项确认无误以后,应将房屋抵押权登记事项准确、完整地载人登记簿。



(5)发证。按照登记簿记载事项缮写房屋他项权证书或证明。证书记载事项应与登记簿记载一致。



《台湾土地登记规则》在登记程序中规定了“校对”程序,它能有效的减少登记中的笔误。因此,登记机构应当完善内部操作程序,建立监督制约机制、登记结果的抽查复检制度等,保证登记结果的准确性。例如,成都市在抵押登记程序中规定的“校对”程序,对于保障登记簿记载的准确,减少笔误起到了十分重要的作用。

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 楼主| 发表于 2010-5-8 13:14:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第四十三条

第四十三条   申请抵押权登记,应当提交下列材料:



(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋所有权证书或者房地产权证书;

(四)抵押合同;

(五)主债权合同;

(六)其他必要材料。



【要旨】申请抵押权设立登记时应当提交的文件



【释义】本条是关于抵押权设立登记申请人应当提交文件的规定



《城市房地产管理法》第四十九条规定:“房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”《担保法》第四十四条规定:“办理抵押物登记,应当向登记部门提供下列文件或者复印件:(一)主合同和抵押合同;(二)抵押物所有权证或者使用权证书。”上述两个法律规定比较原则,不便具体操作。《抵押管理办法》第三十二条规定:“办理房地产抵押登记应当向登记机关交验下列文件:(一)抵押当事人身份证明或法人资格证明;(二)抵押登记申请书;(三)抵押合同;(四)《国有土地使用权证书》、《房屋所有权证》、《房地产权证》,共有的房屋还需提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;(五)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件和证明材料;(六)可以证明抵押房地产价值的资料;(七)登记机关认为必要的其他文件。”



《权属登记管理办法》第十九条第二款规定:“申请房屋他项权利登记,权利人应当提交房屋权属证书,设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书以及相关证明文件。”从以上两个办法规定的申请人应当提供的要件看,《抵押管理办法》规定得较为完整。按照《物权法》的有关精神及当前我国社会经济的发展,本条规定删去了“可以证明抵押物价值的证明”的规定。对于提交“可以证明抵押物价值的证明”,目前有两种不同的观点,第一种观点认为,依据《担保法》第三十五条规定,“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”按照这一规定,超额抵押在我国是被禁止的。应当说,《担保法》制定之初,因我国社会主义市场经济体制尚未建立,国家的整体法治环境和信用环境都很差,为了防止“三角债”,遏制欺诈行径,禁止超额抵押还是有一定道理的。但是,在我国社会主义市场经济体制已经建立并逐步完善的今天,如果仍然禁止超额抵押,就会是“有百害而无一利”。首先,要做到抵押财产的价值始终大于被担保的债权,就必须要对抵押财产进行评估,而由此就会增加交易成本。况且,抵押财产的价值也不是一成不变的,也许设定抵押权时抵押财产的价值确实低于被担保的债权,但是此后很可能大大超过了。所以,《担保法》禁止超额抵押没有太多的可行性。其次,设定抵押权本来就是当事人的民事活动,应当充分尊重当事人的意思自治,如果债权人愿意接受超额抵押,法律上为什么一定要加以限制呢?第三,禁止超额抵押严重限制了债务人的融资,结果导致号称“担保之王”的抵押权远远没有“保证”在我国经济生活中广泛运用。最后,《担保法》禁止超额抵押的规定使得一些登记部门为了多收费,在办理抵押权登记时强制当事人对抵押财产进行评估,有的甚至要求一年评估一次。鉴于《担保法》禁止超额抵押的上述诸多弊端,此次《物权法》明确废弃了对超额抵押的禁止性规定,允许抵押人以价值低的抵押财产担保价值高的债权。另一种观点认为,《物权法》第一百七十八条规定,“担保法与本法规定不一致的,适用本法。”而《物权法》的相关条文并没有改变((担保法》三十五条相应的规定,《物权法》有关抵押顺位的规定并不能说明是超出抵押物价值的规定,在抵押物价值范围内也有抵押顺位问题,况且早在2000年最高人民法院《担保法解释》也对抵押顺位做出规定。综合上述两个观点,起草者达成了以下共识:《物权法》第十三条明确规定了登记机构不得要求对不动产进行评估,抵押物的价值不是登记机构应当审查的要件,是否超过抵押物价值是抵押权人应当注意的事项,与登记机构无关,因此,不宜再作规定。在申请人提交的要件中,对提供“土地使用权证”也未作规定,是因为《物权法》第一百八十二条规定,“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押,以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”因此,已经一并抵押,再要求提供土地使用证无实际意义;其二是经过调研,我国大多数城市的土地使用权证发证率较低,很多城市对分户产权还没有发证,如果都要求提供土地使用证,肯定会影响当地经济的发展,也会影响很多靠抵押贷款买房解决居住问题的群众,产生一系列的社会问题;第三是《物权法》规定了“统一登记”的方向,从国外发达国家的先进经验看,房地一般都是统一的;第四,《物权法》规定了以登记簿记载为准,证书仅起证明作用;第五,高层建筑和多层建筑土地使用证记载的土地使用面积都是从理论上分摊,具体位置都是不特定的,土地使用权仅具象征意义。因此,本条未将“土地使用权证”作为登记必备的要件。



1.登记申请书



申请书是抵押当事人向登记机构申请抵押权登记的意思表示,申请登记双方都应当具有民事行为能力,申请人也可以委托代理人向登记机构代为申请登记,无行为能力人和限制行为能力人由其监护人代为申请登记,但必须是为了被监护人利益。申请书的内容包含抵押人、抵押权人的基本情况,申请登记原因、房地产坐落、面积、用途等状况,申请书应当有当事人双方签字盖章,为了方便抵押当事人申请登记,全国大多数城市都印制了规范的申请书示范文本,当事人只需按照提示将内容填入并签字盖章即可。



2.押当事人的身份证明。



具体解释见第三十条。



3.房屋所有权证书或者房地产权证书。



《城市房地产管理法》第六十条规定:“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十三条规定:“经省、自治区、直辖市人民政府确定,县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的,可以制作、颁发统一的房地产权证书。”也就是说房地统一管理的城市,当事人应当提交“房地产权证书”,房地分别管理的城市当事人则提交“房屋所有权证书”,第四十九条还规定“房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”。《权属登记管理办法》第四条规定:“国家施行房屋所有权登记发证制度。申请人应当按照国家规定到房屋所在地的人民政府房地产行政主管部门(以下简称登记机关)申请房屋权属登记,领取房屋权属证书。”第五条规定:“房屋所有权权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。”我国从建国初期,在城市就开展了总登记,颁发了所有权证,所有权证书的名称、式样虽几经变化,但登记后领取房产证的观念深人人心。《物权法》第十七条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”本条规定改变了权属证书的效力,将唯一合法凭证改变为物权证明,不动产物权以登记簿记载为准。因此,在立法中,充分考虑到房屋所有权证(房地产权证)是物权的重要证明,将证书作为当事人申请房地产抵押登记的必备要件。



4.抵押合同



抵押合同是抵押人与抵押权人意思表示一致所订立的协议,它是抵押权设定登记的原因文件,由于抵押合同涉及财产数额较大,存续时间较长,法律关系较复杂,因此,法律对此均做出了明确规定,《城市房地产管理法》第五十条规定:“房地产抵押,抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。”《担保法》第三十八条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《物权法》第一百八十五条规定:“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同,抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保范围。”从上述规定可以看出,法律规定了抵押合同的形式和内容,因此,抵押合同作为要式合同,也是登记重要要件之一。



5.主债权合同



主债权合同也称主合同。抵押权具有从属性,它是以债权的存在为前提,债权不存在,抵押权也不存在,因此,债权合同又称主债权合同,《担保法》称“主合同”,在抵押关系中它的具体表现形式主要是借款合同,《担保法》第五十二条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”因此,抵押合同是从属于借款合同的从合同,主合同是产生抵押关系的原因基础,所以,主合同应当是申请抵押权登记提交的要件。



需要注意的是,实践中一些抵押合同与主债权合同表现在一份合同中的情况是存在的。这种情况下,虽然在形式上是一份合同,但实际包含了两个法律关系,即债权债务法律关系和抵押法律关系,登记机构可以为这类登记申请办理相应登记。



6.该项条款是兜底条款
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回复:《房屋登记办法》抵押部分全部释义(陆续发帖)

楼主辛苦。
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回复:《房屋登记办法》抵押部分全部释义(陆续发帖)

全文完了吗?感谢楼主!!
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 楼主| 发表于 2010-5-9 09:01:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第四十四条

第四十四条    对符合规定条件的抵押权设立登记,登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿:



(一)抵押当事人、债务人的名称或者姓名;

(二)被担保债权的数额;

(三)登记时间。



【要旨】抵押权登记事项



【释义】本条是关于抵押权登记簿记载的规定



一、对记载于登记簿的释义



《物权法》第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”



不动产登记簿作为不动产物权的法律根据,这是不动产物权公示原则的当然体现,也是保障物权变动安全的必要手段,在民法学上一般称为权利正确性推定原则,即在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时,推定该人享有该项权利,其权利内容也以不动产登记簿上的记载为准。因此,规定不动产登记簿的推定正确效力,对实现不动产物权变动中的客观公正有十分重要的意义,正因为登记簿有此效力,第三人依据登记簿的取得才受到法律的保护,交易的安全才有了保障。由此可见,法律规定物权的归属和内容以不动产登记簿为依据,自的就是从国家公信力的角度对物权相对人的利益进行保护,从而建立一个能以客观标准衡量的公正的经济秩序,这也是物权公示原则的价值和要求。



抵押权登记簿是抵押权设立的真实记录,是对在他人之物上设立权利的确认,是表证在抵押物上存在权利的根据,具有公示力。在登记制度中,登记簿具有特殊的地位。当债权人接受抵押时需要从登记簿上查明,抵押人对抵押物是否享有所有权或者使用权,在抵押物上是否已经存在其他权利,才能决定是否接受抵押。抵押权人在对抵押物行使抵押权利时,抵押人的其他债权人为保护自己权利的实现,需要查明该抵押权是否合法存在,在同一财产之上同时存在几个抵押权时,当一个抵押权人行使抵押权时,其他抵押权人需要查明该抵押权何时设立,是否享有优先受偿权,其依据均为抵押登记簿上的登记。



二、对符合规定条件的释义



所谓符合规定条件实际上包含了登记机构对“符合”的认定也就是登记机构的审查责任,而“规定条件”则是对登记应提交的要件以及是否存在禁止抵押的情形做出了要求。



登记机构的审查责任



1.登记机构的职责

《物权法》第十二条规定:“登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。”

给予登记机构的审查职责问题,《办法》第十八条、第二十条及释义已经做了说明。这里我们以两个两个案例进一步说明登记机构的审查义务。
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 楼主| 发表于 2010-5-9 09:03:00 | 显示全部楼层

登记机构应当认真核实登记事项

案例1

2004年11月张某被某典当公司告知其所有的一套房产已设定了抵押,典当公司是抵押权人,并且持有房管局颁发的该房屋的他项权利证书。张某才发现其所持有的房屋所有权证系伪造,真实的房产证已作了抵押记载并由典当公司持有。张某遂向公安机关报案,经公安机关立案侦查,法院审理查明后做出了刑事判决。张某的女友马某受其子王某欺骗,私自将张某的房产证交予王某,真房产证被王某调换后,马某将假房产证放回原处,张某对此均不知晓。王某持真房产证后,找人伪造了张某的身份证,假冒张某与典当公司达成协议,以张某的房产做抵押,从典当公司骗取现金13万元。王某犯诈骗罪,被判处有期徒刑十一年,并处罚金5千元。经张某申请,公证处撤销了该房屋典当协议的公证书。典当公司曾持公证书申请法院强制执行,法院做出不予执行的裁定。张某于2004年12月以房屋抵押登记并非原告本人的行为,所有的签字及指印均非原告所为为由,向房管局提供了检察院的起诉书、法院的判决书及生效证明等相关证据,告知房管局上述事实,要求房管局注销该房屋的抵押登记,但被告一直未做出注销决定。张某向法院提起行政诉讼。



法院认为,根据《抵押管理办法》第三十二条及第三十三条的规定,被告在进行房屋他项权利登记时,对申请人提交的上述出房屋他项权利登记合法。但原告提交的法院《民事裁定书》、《刑事判决书》等证据,证实了公证书已被注销,也证相关文件按照规定进行审查。在本案中,被告严格按照规定对申请资料进行审核,做实了张某的身份证系伪造,《房地产抵押合同》非张某签订,故被告对其做出的房屋他项权利登记权属清楚、证明材料齐全、符合法律、规章的认定错误,原告要求注销其房屋他项权利登记的主张,予以支持。判决注销房管局对张某做出的房屋他项权利登记。



案例2

1995年4月5日,甲公司以其拥有的房屋向某银行申请抵押贷款700万元,并到该市房交所办理了抵押登记手续。同年6月13日,房交所函告银行称,甲公司法定代表人刘某是用假产权证办理的房产抵押登记手续。银行得知情况后,立即冻结了甲公司尚未提取的贷款350万元。随后,甲公司因未参加年检而被吊销营业执照,法定代表人因该案被捕,A公司不复存在,为此银行向法院提起行政诉讼要求房管局赔偿因违法登记造成的实际损失及利息。



原告银行诉称,房管局下属单位房交所的工作人员在履行房屋抵押贷款登记行政职权过程中,未认真审查刘某提交的房屋产权证即对其进行抵押登记。该具体行政行为认定事实错误。房管局应对因违法办理抵押登记造成原告抵押权不能实现的部分依法承担赔偿责任。被告房管局辩称,银行贷款时未能认真审查甲公司的资信情况和履约能力,根据《国家赔偿法》第五条第二款的规定,损害结果是由公民、法人和其他组织自己的行为造成的,房管局不应承担赔偿责任。法院认为,颁发房屋产权证是房管部门的职责,房交所作为其下属单位,所实施的行政行为,应视为是受其委托所实施的行为,其应当有责任审查产权证的真伪。但是房管局没有尽到审查的义务,为持有假房产证实施诈骗的甲公司办理了抵押登记手续,银行基于对房产登记机关所办抵押登记行为的信赖,为甲公司发放了贷款,致使银行遭受了财产损失,虽然甲公司是直接责任人,但是房管局的违法行为客观上为甲公司骗取贷款提供了条件,其违法出具他项权利证明的行为与银行财产损失之间存在法律上的因果关系。根据《国家赔偿法》第四条的规定:“行政机关及其工作人员对造成财产损害的违法行为,受害人有取得赔偿的权利。”和第七条:“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关。”以及第二十八条:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”房管局对其违法办理抵押登记而酿成的财产损失在甲公司无法偿还贷款的情况下,应当承担相应的过失赔偿责任,判决房管局赔偿银行240万元及利息(按中国人民银行同期活期存款利率计算,自1995年9月26日起至实际付款之日止)。



评析:



案例一涉及到刑事法律关系和行政法律关系。法院已经对涉及刑事诈骗犯罪的事实做出了认定,并且依法追究了犯罪人员的刑事责任。法院的刑事判决书认定了王某的诈骗行为,证实了王某到房管局办理房屋抵押时提交的张某的身份证系伪造,房地产抵押合同非张某签订。经张某申请,公证处撤销了该房屋典当协议的公证书。据此,房屋抵押的成立要件均被否定。法院判决注销房管局对张某做出的房屋他项权利登记是正确的。王某通过诈骗手段欺骗房管局做出的具体行政行为,房管局在办证过程中已经尽到了审查责任,因此对注销房产证的后果不承担赔偿责任。



案例二中法院认定的法律上的因果关系,是指行为与损害之间的因果关系。也就是说,若一现象的出现,是因为另一现象的存在所引起的,则两现象之间就具有因果关系。因果关系是国家赔偿责任中的一个重要构成要件,国家侵权行为与损害事实之间存在因果关系,其中违法行为是原因,损害事实是结果。根据我国《担保法》第四十一条:“抵押合同自登记之日起生效。”和《抵押管理办法》第三十一条:“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”办理房地产抵押登记是抵押合同生效的前提条件。房管局违法办理抵押登记的行为是银行认为无风险放贷的主要原因,因此房管局的违法抵押登记行为与银行的财产损失之间存在着法律上的因果关系。抵押合同自登记之日起生效,抵押物已登记的,对债权的实现更有保障,进一步降低金融机构贷款的风险。需要说明的是,《物权法》对《担保法》和《抵押管理办法》关于“抵押合同自抵押登记之日起生效”的规定进行了修正。《物权法》第一百八十七条规定:“抵押权自登记时设立。”因为,抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为,属于债权关系范畴,其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力,除要求抵押合同合法有效这一要件外,还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈,不利于保护抵押合同当事人合法权益。



房管局作为法定发证机构,具有与其履行职能相关的、普通人所不具备的专业知识,对转移登记所必需的原房产证的真伪的鉴别是其应有义务。本案中,房管局未尽到审查义务,没有识别出假的房产证,为持有假房产证实施诈骗的甲公司办理了抵押登记手续。银行基于对登记机构所办抵押登记行为的信赖,为甲公司发放了贷款,致使银行遭受了财产损失,虽然甲公司是直接责任人,但是房管局的违法行为客观上为甲公司骗取贷款提供了条件,其违法出具他项权利证明的行为与银行财产损失之间存在法律上的因果关系。



通过上述两个案例,我们认为,我国不动产登记的审查制度,既不是实质审查制度,也不是形式审查,是一种结合我国自身实际的审查制度。首先,查验并不等于要对其真实性负责,此处的“查验”应理解为对登记要件是否齐全的核实,而询问则是审慎审查的必要程序,核对是否该处分行为为当事人的真实意思表示,并且实地查看也不代表具有实质审查的义务,理论界认为实施形式审查的日本,同样也要到实地进行查看,且时间规定为‘旧出之后,日落之前”。因此,目前作为登记机构仅应尽到审慎的审查义务,具体的按照登记的类型进行了规定,比如对身份证的审查,其真伪作为登记机构没有能力来辨别,但是登记机构自己颁发的房屋权属证书,则具有鉴别的能力。因此,登记机构只要尽到自己力所能及的审查职责,就尽到了审慎的审查职责。
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房屋登记办法释义第四十五条

第四十五条  本办法第四十二条所列事项发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的,当事人应当申请抵押权变更登记。



    【要旨】抵押权的变更登记



【释义】本条是关于抵押权变更登记的规定



一、抵押权变更的概念



《物权法》第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。《城市房地产管理法》第六十一条第三款规定:“房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。”《抵押管理办法》第三十五条规定:“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时,抵押当事人应当在变更或者终止之日起十五日内,到原登记机构办理变更或者注销抵押登记。因依法处分抵押房地产而取得土地使用权和土地建筑物、其他附着物所有权的,抵押当事人应当自处分行为生效之日起三十日内,到县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。”第三十七条规定:“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,并办理抵押权变更登记。抵押权转让后,原抵押权人应当告知抵押人。”对于变更登记的内涵,我国现行的法律和规章的规定各不相同,不同的登记办法规定有不同的变更登记模式,学者间的意见也不一致。我们认为,房地产抵押权的变更是指房地产抵押权主体不发生改变,只是客体和内容发生改变,如抵押权人的名称、地址发生改变,或者抵押物的地址、面积发生改变,以及抵押人发生改变等等。房地产抵押权的变更是因某些事实状态的改变致使房地产抵押权客体和内容发生变化。抵押权的变更登记是将抵押权变更事项记载于抵押登记簿的行为。



二、抵押权变更的表现形式



房地产抵押权的变更在现实经济生活中主要有以下几种表现形式:



1.   因抵押权人的名称、地址发生改变而发生的房地产抵押权的变更



因抵押权人公司改制、经营方式改变、经营范围调整等情形导致其公司名称发生改变的情况十分普遍,为确保登记簿记载与实际情况一致,往往需要对改变的事项进行变更登记。



2.因抵押物的地址、面积发生改变而发生的房地产抵押权的变更



因城市规划的原因,经常会导致抵押物的坐落或门牌号变化或街道名称发生变化,而在抵押物未修建完毕前的预测面积与修建后的实测面积也会发生变化,对于开发商来说,其因为销售面积的增加也会导致原登记面积与实际面积不符,这都需要及时的进行变更登记。如在北京就遇到过这样的情况,甲公司因借款纠纷,债权人向法院申请查封该公司的房产,但因之前公安机关重新调整了街道名称,法院在向登记机构要求协助执行的时候,登记机构根据原有的地址无法对甲公司的房产进行查封,随后不久,甲公司将该房产进行了转移,导致查封的落空。



3.因抵押权内容的改变而发生的房地产抵押权的变更。



抵押权人顺位的变化,抵押权所担保的主债权的部分履行、抵押权存续期限的变化以及债权数额的变化等等都有可能导致抵押权的变更。



(1)因抵押权人顺位的变化,对于抵押权顺位的变更,《物权法》第一百九十四条也做出了规定,抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。目前我国由于抵押权人往往并不愿意在已经有其他抵押权人的情况下再设定抵押权,所以顺位进行变更的情况并不多。



(2)抵押权存续期的变化,《物权法》第二百零二条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”《担保法》第三十九条明确规定:“抵押合同的内容应当包括债务履行期限。”第五十二条还规定了“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”最高人民法院《担保法解释》又规定:“担保物权担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”



在实践中,债务人和债权人因情势变化,经常对债务履行期限作重新约定,最普遍的形式是双方重新修改借款合同和抵押合同,将还款期限延长,然后向登记机构申请办理变更登记。登记机构应严格按照抵押权变更登记的程序办理登记,否则,会损害抵押权人的权益。



(3)抵押范围的变化,登记簿记载的内容包括了被担保的范围,比如主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等,还包括抵押合同没有约定的事项。上述内容在记载的时候有可能全部包涵,也有可能只记载了其中一两项。实际上,因为抵押双方协商的情形随时可能发生变化,因此,抵押所担保的范围也有可能发生相应的变化,这都要求及时到登记机构进行相应的变更登记。



4.房地产抵押权主体不发生改变,只是客体和内容发生改变的其他情形。



《抵押管理办法》规定了抵押权变更登记,但对抵押权变更登记内涵未做界定(包含抵押权转让),对办理变更登记的程序,当事人需提供哪些要件均没有做出规定,有的地方在办理抵押权变更登记时,采用先注销原抵押登记,然后根据变更协议再重新设立抵押登记,这种做法显然不妥,客观上造成办理变更登记成本高,效率低,可操作性差,也容易使抵押权人失去优先顺位而失去优先受偿权,不利于保护抵押权人的权益。本次立法,区分了抵押权变更登记与抵押权转移登记,并分别规定了办理登记各自不同的要件,使变更登记更具操作性。



三、抵押权变更登记



对于抵押权发生变更的情形,从各国的规定来看,都要求及时进行变更登记,如法国民法典就规定,抵押权的代位、撤销、缩减、先前及已同意的移转、延长期限、改变住所,总而言之,一切变更,尤其是对因登录而受益的债权人本人方面的变更,应由登记员在现有登录的备注栏内以附记形式进行公告,但此种变更的效果不得加重债务人的负担状况。德国民法典也规定如发生变更事由必须将权利的变更登记于土地登记簿。我国台湾地区的土地登记规则也规定,为抵押权之涂销或变更时,应办理抵押权部分涂销及抵押权内容变更登记。



房地产抵押权变更的相关当事人主要是抵押权人和抵押人,申请房地产抵押权变更登记时,相关当事人的权利义务主要体现在,在发生变更事由时通知对方,在对方无异议时和对方一起办理抵押权的变更登记。抵押权人和抵押人对抵押权的变更无异议时,双方应一起到登记机构办理抵押权的变更登记。



四、抵押权变更登记的效力



基于登记具有的公示原则和物权变动的效力,抵押权一经变更登记,即发生效力。因抵押权人的名称、地址发生改变,或者抵押物的地址、面积发生改变,以及抵押人姓名或名称发生改变等原因而发生抵押权的变更时,抵押人、抵押权人、抵押物不变,各相关当事人的实体权利义务关系并没有发生变化。而如果是顺位发生变更或者抛弃,则抵押权人的优先受偿权则会相应的做出调整。

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房屋登记办法释义第四十六条

第四十六条    申请抵押权变更登记,应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)房屋他项权证书;(四)抵押人与抵押权人变更抵押权的书面协议;(五)其他必要材料。因抵押当事人名称或者姓名发生变更,或者抵押房屋坐落、门牌号发生变更申请变更登记的,无需提交前款第(四)项材料。



因被担保债权的数额发生变更申请抵押权变更登记的,还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。



【要旨】申请抵押权变更登记时应提交的文件



【释义】本条是关于申请变更登记抵押申请人应当提交文件的规定



1.登记申请书



申请书是双方申请抵押变更登记的意思表示,申请书的内容应载明仅需变更的事项,并由双方当事人签字盖章。申请人的身份证明是证明申请人就是抵押权变更当事人的基础材料,不是抵押双方当事人,不能提出变更申请。



2.房屋他项权证书



建设部《权属登记管理办法》第三十一条规定:“房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者((房地产权证》、《房地产共有权证》、《房屋他项权证》。”第三十三条规定:“房屋他项权证书由他项权利人收执,他项权利人依法凭证行使他项权利,受国家法律保护。从民法理论上讲,物权分为自物权(即所有权)和他物权,抵押权属他物权范畴,他项权证的来由也基于此,虽然《物权法》实施以后,它的作用只是办理了抵押登记的证明,但它是表明申请抵押权变更登记的抵押权已经办理过登记的证明,因此,它应当是申请抵押权变更登记的要件之一。



3.抵押人与抵押权人变更抵押权的书面协议



该协议是抵押权变更登记的原因文件,《合同法》规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”依据抵押当事人变更后的合同,可以申请抵押权的变更登记,变更的内容包括抵押物数量,面积增减,债权数额变化,担保范围,债务履行期限,抵押权顺位变化等需要双方提变更抵押权的书面协议,其目的主要是保障抵押权人的权益,避免因抵押物的变化,导致抵押权不能实现或不能完全实现。因此,申请抵押权变更登记应当提交变更抵押权的书面协议。



4.其他必要材料



主要考虑是对特殊的抵押权变更登记可能还需其他必要的要件,同时也是兜底条款。



因抵押当事人名称或者姓名发生变更,或者抵押房屋坐落、门牌号发生变更申请变更登记的,是比较普遍和频繁的情形,由于这类变更不会引起当事人抵押权内容的变化,也不会给抵押权另一方造成任何损害,抵押当事人单方完全就可以完成登记,因此,无须提供双方的变更协议。根据《物权法》第一百九十四条,“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”因被担保债权的数额发生变更申请抵押权变更登记的,它会使抵押权实现的价值直接产生增减,如果同一抵押物有几个抵押权存在,还会影响其他抵押权人的利益,如抵押人与第一顺位抵押权人原设定担保债权数额100万元,第二顺位抵押权人设定担保债权数额也为100万元,抵押人与第一顺位抵押权人协商签订合同,将原设定担保债权数额变更为200万元,而抵押物价值只有200万元,而第二顺位抵押权人也不知道抵押人与第一顺位抵押权人担保债权数额已发生变更,那么,第二顺位抵押权人的权益就·会受到损害,因此,本条规定了“还应提交其他抵押权人的书面同意文件,主要是保护顺位在后的抵押权人的利益”。



  和抵押权的设立登记一样,抵押权变更登记同样需要提供申请书、当事人身份证明等资料,不同的是,设立抵押登记时提交的是抵押合同,而变更登记提交的是变更协议,在设立抵押权登记时没有取得他项权利证书,而申请抵押权变更登记时权利人已在之前取得了他项权利证书,因此应提交他项权利证书做相应的变更。

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房屋登记办法释义第四十七条

第四十七条    经依法登记的房屋抵押权因主债权被转让而转让的,主债权的转让人和受让人应当持登记申请书、申请人的身份证明、他项权利证书、房屋抵押权发生转移的证明材料等申请抵押权转移登记。

【要旨】抵押权的转移登记

【释义】本条是关于抵押权转让的规定

一、抵押权转让的概念

《担保法》第五十条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”《抵押管理办法》第三十七条规定:“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,并办理抵押权变更登记。抵押权转让后,原抵押权人应当告知抵押人。”《物权法》第一百九十二条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

基于抵押权的从属性,抵押权可连同债权一并转让,受让人即因此取得抵押权。受让取得抵押权,应进行相应的登记,非经登记,不产生抵押权的法律效力。同时,因抵押权为从属于债权的权利,当有抵押权担保的债权时,即使没有说明连同抵押权一并转让,受让人也同时取得抵押权。房地产抵押权的转让连同主债权一并转让,并经登记产生的房地产抵押权转让的效力。房地产抵押权的转让,是指抵押权人将其所享有的房地产抵押权随主债权转给新的债权人,新债权人受让抵押权后享有就抵押物优先受偿的权利。即抵押权的客体和内容均不发生变化,只是抵押权的主体发生变化。原抵押人对原抵押权人的抗辩对新的受让人依旧可以主张。房地产抵押权转让涉及的相关当事人包括转让人、受让人、主债权的债务人(因房地产抵押权须随主债权的转让而转让),房地产抵押权转让的大致步骤是:首先,房地产抵押权的转让人和受让人达成主债权和抵押权一并转让的协议;其次,房地产抵押权的转让人要通知债务人。

抵押权是以担保债权的清偿为其目的,因此抵押权只有与被担保的主债权结合在一起才有其担保意义,这也就是抵押权对被担保主债权的从属性规则,简称为抵押权从属性。在理论上,抵押权的从属性包括成立上的从属性、转让上的从属性及消灭上的从属性。所谓抵押权转让的从属性,又称为抵押权处分的从属性,是指抵押权只有附随于所担保的主债权才能够让与他人或者作为其他债权的担保。

第一,抵押权不得与所担保的主债权分离而单独让与,主要表现为抵押权人不得将抵押权单独让与他人而自己保留被担保的主债权;抵押权人不得将被担保的主债权单独让与他人,而自己保留抵押权,此时按抵押权从属性原则,抵押权人让与其被担保的主债权、抵押权同时转让,且无须征得抵押人的同意。但是如果抵押权人让与其被担保的主债权时,与受让人有特殊约定仅让与主债权而抵押权不转让的,在法律上自应允许,但此时,抵押权人所保留的抵押权既然没有所担保的主债权存在而归于消灭;抵押权人不得将其主债权与抵押权分别让与不同的人。此时就主债权让与而言,受让人仅取得无抵押权担保的普通债权,而就抵押权让与而言,因违反抵押权的从属性原则,抵押权单独无效,抵押权人也不得保留无主债权的抵押权,抵押权应归于消灭。

第二,抵押权不得与债权分离而单独成为其他债权的担保。抵押权人不得仅以抵押权提供打包,而自己保留主债权;抵押权人仅以债权设定质押时,构成权利质押,在法律上应是有效的,但抵押权人不能自己保留抵押权,特别是在债权质押实现时,抵押权人更不能单独保留抵押权,因为主债权质权的效力当然及于抵押权,成立附有抵押权的债权质权,否则无效;抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同的人作担保时,就债权设定质权而言,应认为是有效的,成立无抵押权担保的债权质权;就抵押权单独设立担保而言,则在法律上是无效的。

应当注意的是,如果抵押人与抵押权人在设立抵押权时,经特殊约定,债权让与时,抵押权不随同移转,那么这种特殊约定在当事人之间构成抵押权消灭的事由,如果事后有让与被担保主债权的情况时,则构成抵押权消灭的原因,抵押人可据此请求注销抵押权的登记。但是这种特殊约定应办理登记于抵押权登记之中,否则受让人或者质权人无从知道这样的约定。

二、抵押权转一让的表现形式

1.住房抵押贷款证券化

证券化的含义有广义和狭义之分。狭义上讲是指金融市场上传统的银行资产,主要是贷款,特别是抵押债权转换成可转让证券的趋势;广义的证券化是指金融市场上不断出现新创的、可转让商品的趋势,它包括:(1)资产证券化,是银行的贷款债权从资产负债表中移出,以可转让金融证券的形式出售给投资者,表现为银行业务中证券交易比重加大和资产负债表中证券化比重增加;(2)融资证券化,是企业融资由间接融资逐渐转向资本市场的直接融资,表现为金融市场上银行贷款的减少和证券发行的增加。

住房证券化也有狭义和广义的理解,狭义上讲是指银行抵押债权的流动,广义上讲是指金融市场上不断出现与住房有关的新创的、可转让证券商品的趋势,它包括住房本身的证券化和住房抵押债权的证券化,前者属融资证券化范畴,可称为项目融资证券化,后者属资产证券化范畴,即抵押债权证券化。住房抵押债权证券化是抵押债权机构将其持有的抵押贷款,汇集重组成抵押组群,经过担保和信用加强,以证券形式出售给投资者的融资过程。由此而形成的资金流通市场,称抵押二级市场。

建设部在《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》建住房[2005]77号中对抵押贷款证券化做出过说明,即金融机构发放或持有个人住房贷款,借款人以住房抵押给金融机构作为偿还借款担保,并依法到房地产管理部门办理了抵押登记的住房抵押权,随主债权一同转让的,可以申请办理住房抵押权变更登记。这种变更登记涉及的情形有:(一)金融机构与依法设立的信托投资公司或中国银监会批准的其他机构按照有关规定,以个人住房抵押贷款证券化为目的设立信托时,需要将金融机构发放或持有的个人住房抵押贷款债权及相应的住房抵押权批量转让给受托机构的;(二)前述特定目的信托存续期间,金融机构根据合同的约定进行债权回购,或受托机构发生更换的。

此外还对申请批量办理个人住房抵押权变更登记需提交的要件做出了说明,比如抵押权变更登记申请表、规定了个人住房贷款抵押权转让事项的合同或相关协议、经批准的个人住房抵押贷款证券化方案(复印件)、拟转让的个人住房抵押权清单和相应的《房屋他项权证》、个人住房抵押权转让人和受让人的营业执照(复印件)等。

同时针对申请个人住房抵押权变更登记提交的要件是否齐全,房地产管理部门的受理日如何确定也做出了要求,如资料齐全的,房地产管理部门应当在3日内决定受理,并出具受理通知书;资料不齐全的,房地产管理部门应当及时通知申请人补齐,以申请人补齐资料之日作为受理日。而资料齐全、与权属登记信息一致、抵押物不存在权利限制或权利负担的,应将个人住房抵押权变更的情况逐一记载在房屋权属登记管理信息系统和纸介质的权属登记信息的相应记录中。抵押权以权属登记信息为准,原则上不再颁发新的《房屋他项权证》。如抵押物存在权利限制或权利负担,暂不登记,并告知申请人。申请人仍书面要求办理的,可以办理;申请人要求替换的,应当允许。房地产管理部门办理批量个人住房抵押权变更登记时,只对抵押权人做变更处理,其他登记事项不作变更。对批量办理个人住房抵押权变更登记,以一份他项权证或一笔抵押登记为一起业务计算,一次受理200起以下的,5个工作日内完成;200起以上的,可适当增加工作日,但最长不得超过巧日。

需要强调的是,该文件是2005年下发的,当时的依据是《抵押管理办法》中的第三十七条:“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,并办理抵押权变更登记。”当时未区分抵押权转让与变更,无论客体变化还是主体变化都归结为变更登记,而房地产抵押权的变更是指房地产抵押权主体不发生改变,只是客体和内容发生改变,如抵押权人的名称、地址发生改变,或者抵押物的地址、面积发生改变,以及抵押人发生改变等等。房地产抵押权的转让则涉及到抵押权主体的变化,为此,《办法》将变更和转让的情形严格作了区分。

个人住房抵押贷款证券化时涉及抵押权转移的特点:一是批量办理;二是不改变抵押权的顺位,只变更抵押权人。登记机构在办理中还应注意,告知抵押人不是经抵押人同意;直接办理抵押转移登记,而非先办理抵押注销登记,然后再办理抵押权转移登记。另外,针对信贷资产证券化还涉及非住房的,住房和城乡建设部在《贯彻实施<房屋登记办法>的通知》中明确提出:“涉及国务院批准的信贷资产证券化项目的抵押权转移登记,比照((关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》的有关规定办理。”

2.阶段性担保

阶段性担保指在实践中,银行与担保公司、经纪机构合作推出的阶段性方式。

实践中阶段性担保主要由三种运作模式。第一种模式,房主将抵押权设给银行,担保公司承担一般保证责任;第二种模式,担保公司向银行承担连带保证责任,房主将抵押权设给担保公司作为反担保;第三种模式,在房产证办下来之前,银行向房主提供贷款,担保公司向银行承担保证责任,房主以房屋向担保公司设定抵押权,在房产证办下来之后,再由担保公司将抵押权转移给银行。

另外,实践中“烂尾楼”的处置、金融机构不良资产处置也涉及到抵押债权转让,在抵押债权转让过程中,主债权转让,抵押权随之转让。

三、抵押权转移登记

从各国对抵押权转让的规定来看,德国民法典、日本民法典以及瑞士民法典都对债权转让导致的抵押权转让做出了登记的要求,抵押权可以根据登记簿的记载具有推定的公信力。在我国,根据《物权法》规定,如发生抵押权转让的情形同样需要进行抵押权转移登记。
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