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楼主: 浪漫の风

《房屋登记办法》释义抵押部分

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 楼主| 发表于 2010-5-14 09:21:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第六十二条

第六十二条    在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后,当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。

【要旨】在建工程抵押权登记转房屋一般抵押权登记



【释义]本条是关于在建工程抵押权转为房屋抵押权的规定



《抵押管理办法》第三十四条规定:“以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。”本办法改变了重新办理抵押登记的规定,将在建工程在抵押期间竣工办理初始登记时“重新办理房地产抵押登记”的规定改为“转为房屋抵押权登记”。如某公司以在建工程作抵押向银行申请抵押贷款,债务履行期限为五年,双方办理了在建工程抵押登记,三年后,该工程竣工验收后办理了房地产初始登记,按照过去的操作方法是抵押当事人首先向登记机构申请在建工程抵押的注销登记,然后当事人再向登记机构申请抵押权设立登记,而登记的主体仍然是原抵押当事人,登记的客体范围也未发生变化,借款合同、抵押合同仍是原合同,只是初始登记前和初始登记后之区别。按照上述操作方式程序繁杂,既增加当事人负担,又容易造成登记风险,不利于对抵押权的保护。将“重新办理登记”改为“转为房屋抵押权登记”的理由如下:



一、在建工程抵押和房地产抵押的主体并未发生变化



在建工程抵押的申请人即抵押人为修建完成后房地产抵押的所有权人,因此即使在建工程完全完工而成为房屋以后,非因转让等原因,其抵押人不会发生变化。而因债务并未发生清偿或其他实现抵押权的情形,抵押权人也未发生变化,所以对于同一项目的在建工程和已办理初始登记的房地产,其主体并未发生变化。



二、在建工程抵押和房地产抵押的客体范围未发生变化



如前所述,在建工程抵押的是合法取得的土地使用权和在建工程的投入资产,即抵押的标的物为在建工程的已完工部分,无论在建工程在形态上发生何种变化甚至修建完毕成为房屋,其原抵押登记的标的物客体并未发生变化。如在建工程抵押时修建了5层,其抵押的范围为1-2层,则不论在建工程修建到何种程度,即使已经竣工,其抵押权人基于当时的抵押登记的客体范围仍为1-2层。



三、主债权合同和抵押合同都未发生变化



根据在建工程抵押时所提交的要件,主债权合同和抵押合同的内容并未发生变化,即便重新办理登记,其提交的要件仍为原主债权合同和抵押合同,因此在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记的内容并未发生变化。



四、按照《物权法》规定的抵押权效力也未发生变化



《物权法》第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。”很显然,在建工程是“抵押权登记”而不是预告登记,与一般抵押权设立效力相同。因此,抵押权效力未发生变化。



五、能够确保抵押权人的优先受偿权



《物权法》第一百九十九条规定,抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿。很显然,在抵押人和抵押权人以及抵押担保的债权数额未发生改变且抵押权的债务并未得到清偿的前提下,重新办理抵押登记,在注销原抵押权登记和办理新抵押权登记的时间差里,如果发生查封或转让情形,很有可能使抵押权人丧失其抵押权顺位的优先次序。不利于保证抵押权人的优先受偿权。



六、有利于简化办事程序,减少办事环节,提高工作效率



因为过去的操作方法是先将原抵押权注销,再重新办理抵押权登记,程序较为复杂,也给抵押当事人双方造成了负担,改为直接转的方式,一方面减少了办事环节,方便了办事,另一方面也提高了工作效率。



综上所述,并不是所有的已抵押的在建工程修建完毕后都能统一转为房屋抵押权登记,其必须保证主体和客体一致的原则,对于主体的一致应该明确的是在建工程的权利人并没有发生变化,修建完毕后可以将在建工程抵押权直接转为房屋抵押权登记,但是在建工程修建的过程中由于种种原因常常会发生在建工程的转让,此时应先办理转移登记再根据现有的修建情况办理在建工程抵押权登记或房屋抵押权登记。对于客体的一致应该明确的是转为房屋抵押权登记的范围应与在建工程抵押的范围一致,如某项目共修建了六层,在建工程抵押的是1-3层,则修建完毕后,设定抵押的1-3层属于可以直接转为房屋抵押权登记的范围,而未设置抵押的4-6层则不属于抵押范围。
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 楼主| 发表于 2010-5-13 20:40:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第五十九条

第五十九条    以在建工程设定抵押的,当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。



【要旨】在建工程抵押权登记



【释义】本条是关于在建工程抵押权的规定



一、在建工程抵押的概念



在《办法》的起草过程中,对在建工程抵押权登记性质的理解存在两种不同的观点。第一种观点认为,以在建工程抵押和以预购商品房抵押都属于《物权法》第一百八十条第一款第五项规定的以“正在建造的房屋”设定抵押权的情形。“正在建造的房屋”实际上就是通常意义上的“按揭”。预购商品房抵押,即购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将预购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为(《抵押管理办法》第三条第四款)。在建工程抵押,即抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为(《抵押管理办法》第三条第五款)。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物向银行等金融机构设定抵押权进行融资的情形,无非前者是预购的商品房,抵押人是购房人;而后者是既包括预售的商品房也包括非商品房的建筑物,而抵押人是在建工程的所有人。由于正在建造的建筑物尚未完成,没有办理所有权初始登记,所以不可能办理抵押权登记,而只能办理预告登记,待房屋建造完成并办理初始登记后,再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。第二种观点认为,在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记,理由在于:首先,在建工程抵押不同于预购商品房抵押,前者中抵押的只是在建工程已经完工的部分,至于将来全部完工后,没有被抵押的部分属于新增建筑物。对此,《抵押管理办法》第三条第五款有明确的规定。其次,《物权法》第一百八十七条将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以规定的,即均规定为“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。因此以在建工程设定抵押权就是一般抵押权,应当办理的是抵押权登记。第三,如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记,则意味着债权人享有的仍然是请求权,尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大,但仍非担保物权,对于接受在建工程抵押的债权人不利。



二、按揭与预购商品房抵押的比较



按揭一词,是香港学者对英文“mortgage”的翻译。" mortgage"制度最早是发端于英国的一种物的担保制度,具有物的担保、抵押之意。为英美法中的一种担保物权制度。具体含义是指债务人将特定财产权利转移给债权人,用以担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式。具体来说就是指按揭人在贷款时将按揭的房地产的所有权转让给按揭权人,而在还款后按揭解除时将所有权从按揭权人那里赎回。



由于香港的法律体系属英美法系,所以,在香港,按揭与抵押并存。香港法律规定,房地产业分为法定式产业和公义式产业。所谓法定式产业是指经过法律承认现存的产业,即获得产权证的楼宇;公义式产业则指未有或不存在的产业的,如未取得产权证的在建工程,即楼花。因此,按照担保物性质的不同,理论上香港房地产按揭和抵押就分为法定式抵押按揭和公义式抵押按揭。不过,依据香港《物业转易及财产条例》的规定,从1984年11月1日起,不再有法定式按揭的存在,法定式产业只能办理抵押,公义式产业可办理按揭。但由于习惯,实务中,楼宇按揭仍包括现楼按揭和楼花按揭,但严格意义上的楼宇按揭实为楼花按揭。通常情况下是由开发商、银行、购房人共同参加,房屋买卖合同中的买方在支付首期购房款后余款由购房人向银行申请贷款,并将所购房屋设定担保,由银行收存保管购房人的购房证书和文本,并办理楼花或现楼抵押登记,同时开发商作为购房人不能按期还款付息的保证人,向银行承担回购保证义务。



我国的预购商品房抵押是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。预购的商品房一般是尚未建造或正在建造,即尚未建成的期房,最终能否顺利建成,是一个未知数,是有一定风险的。由于预购商品房贷款抵押的标的物是预购的商品房,而此时抵押人所预购的商品房往往是尚未建造或正在建造,故其实质是一种期待权。它是既得权的对称。期待权的本质在于对当事人获得将来利益可能性的保护。



我国预购商品房抵押与英美法房地产按揭的法律比较。



1.权利归属不同。依英美法律,按揭房地产的所有权归按揭权人,按揭一经成立,按揭人(即购房人)需将按揭房产的所有权(楼花按揭则为房地产期权),转让给按揭权人(即银行)。而在我国,预购商品房因为物权尚未形成,无论是预购人还是银行都未取得所有权,买受人仅能依预告登记取得对抗第三人的效力。



2.“回赎权”条款的法律效力不同。依英美按揭法律,在规定或约定的期间,按揭人没有履行还款义务时,当按揭为现房时,按揭权人有权禁止按揭人取回楼宇的所有权;当按揭为楼花时,按揭权人有权禁止按揭人取回楼花的回赎权。这就为按揭权人于按揭人没有履行还款义务处分按揭房产或楼花提供了强有力的法律保障。我国《担保法》规定,抵押权人与抵押人在合同中不得约定债务履行期限届满,抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。



3.实现权利的方式不同。基于英美按揭制度的上述特点,英美按揭法律赋予了按揭权人多种途径实现按揭权。(1)依据债权人地位向债务人追偿:(2)依据所有人的身份占有、使用按揭房产。(3)取消按揭人的回赎权,使其丧失对所购房产的所有权。(4)直接变卖、拍卖按揭房产。(5)转让按揭权,按揭权人可以不经按揭人同意转让按揭权。(6)设定信托,即按揭权人依据合同约定对按揭房产设立信托,由受托人代理按揭权人经营按揭房产,用经营收益来抵债。而在我国,因为预购商品房并未形成物权,当抵押人不能清偿债务时,抵押权人无法就预购商品房进行拍卖和变卖。



4.抵押的范围不同。英美法所指的按揭包括现楼按揭和期房按揭,而在我国实践中,预购商品房抵押仅仅只适用于期房,不适用于已经形成物权的现房。



5.涉及的法律关系不同。英美法的按揭,银行与开发商都不存在任何法律关系,而我国的预购商品房抵押则需要开发商提供相应的担保。



6.资金交付和管理的方式不同。香港的开发商可以将首付款用于建设,购房者按揭后获得的银行贷款,则存人贷款银行与开发商共管的账户,由律师楼监管,使用时,按照工程建设的进度,由工科测量师提出拨款意见,经律师同意并出具划款通知书后,银行划款。而我国售房资金一经出售后,就全部划入开发商的账户,只有少数城市进行了预售资金监管。因此,购房人承担了较大的风险。



三、我国在建工程抵押与预购商品房抵押的区别



从上述区别可以看出,我国的预购商品房抵押,不同于英美法中的“按揭”,但是我国在建工程抵押是否又等同于预购商品房抵押呢?



首先,从标的物的范围来看,((抵押管理办法》规定在建工程抵押是指,抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。可以看出,在建工程抵押的部分是以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产。即抵押的是已经完工的部分,而预购商品房抵押的是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。



其次,从登记的方式来看,《物权法》第一百八十条明确规定,债务人或者第三人有权处分的在建工程可以抵押。即在建工程抵押视为一般抵押权进行登记。登记办法也将在建工程作为抵押权的登记而非预告登记。对预购商品房的抵押,《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。”明确将其纳入了预告登记的范围,登记办法也相应的将预购商品房的抵押归入了预告登记的情形。所以在建工程抵押与预购商品房抵押的登记方式也是不同的。



从实现的方式和效力来看,因为在建工程抵押的是已完工部分,其取得类似于一般抵押权登记的效力,如发生抵押权实现的情形,可以根据《物权法》第一百九十五条的规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”而预购商品房抵押预告登记中,银行基于预告登记获得的是对抗效力,如果债务人不履行债务,又不能协商一致,银行只有通过诉讼来获得优先受偿的权利。



因此,在我国,“按揭”一词既不是在建工程抵押也不是预购商品房的抵押。而在建工程抵押也不同于预购商品房的抵押。



过去对在建工程的抵押我国只有《担保法解释》和《抵押管理办法》做出了规定,并未以法律的形式做出规定,《担保法解释》第四十七条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”《抵押管理办法》第三条规定,所谓在建工程抵押是指,抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。《物权法》第一百八十条对正在建造的建筑物、船舶、航空器明确规定了可以抵押。



四、在建工程抵押应符合的条件



1.目的要件:在建工程抵押的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款”,该贷款的用途是继续建造工程。这就要求银行不能接受在建工程抵押而发放流动资金贷款或者其他类型的贷款。



2.主体要件:在建工程抵押的抵押权人是具有贷款经营权的金融机构(一般是商业银行),也就是借款合同的贷款人。而抵押人必须是借款合同的债务人,同时也是在建工程所占用土地的使用权人。这就要求银行不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物向银行申请贷款。



3.客体要求:在建工程抵押的抵押物必须是债务人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产”,同时必须是“依法获准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此,抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权,同时还必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件,这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收集有关证件,还必须评估在建工程的价值。



4.形式要件:在建工程抵押要在法律上有效,不仅当事人之间必须签订抵押合同,而且必须依法办理抵押物登记,否则抵押行为不具有法律效力。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时,必须到登记部门办理合法有效的在建工程抵押登记手续。



五、在建工程抵押当事人



在建工程抵押的当事人双方包括抵押人和抵押权人,其必须满足以下的条件:



1.抵押人为主债务人,在建工程抵押的目的是为了取得在建工程继续建造的资金,也就是说必须满足本项目的建设需要,出于这个目的,其抵押人与债务人须为同一人,在建工程的所有人不得将该在建工程为其他的债务设定担保。



2.抵押权人须为银行或者其他具有金融许可的机构,《抵押管理办法》将在建工程的抵押权人限定为银行,是因为在当时的历史条件下,在建工程涉及的债权数额往往比较大,而除了银行,很难有机构能够有条件针对在建工程进行融资,出于维护社会稳定的角度对抵押权人的范围进行限制是当时历史条件下的产物。而现在随着经济的发展,社会财富日益增加,现实中,许多具有融资能力的机构已经能够作为在建工程的抵押权人。因此,我们认为只要是具有金融许可的机构如信托投资机构等都可以成为在建工程的抵押权人。



六、在建工程抵押应当注意的问题



在建工程具有标的物价值大,修建周期长,需要资金量大,风险高的特点。特别是商品房开发建设,开发商按规定投人工程建设资金百分之二十五,取得预售许可证以后,就开始了预售,其后续资金主要靠在建工程抵押贷款或商品房预售后购房人的购房款,如遇到融资困难和市场变化,都可能导致工程烂尾,个别不法开发商将在建工程抵押贷款资金和购房款卷款潜逃的案件也时有发生,在商品房预售和在建工程抵押过程中如何处理好抵押后再预售以及违法将已预售的商品房再进行抵押,对于保护抵押权人和购房者权益十分重要。



《物权法》第一百九十一条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在实际操作中,开发商将已抵押的在建工程进行预售,在办理预售许可时就应征得抵押权人同意,抵押权人同意后才能进行预售,而抵押权人出具了同意预售证明后,对预售出去的这部分在建工程就已经放弃了抵押权,因此,作为抵押权人应加强对预售资金的回收管理,登记机构在办理在建工程抵押后也应注意预售情况的变化。首先,对已抵押在建工程预售需要有抵押权人同意预售的证明,对于预售的商品房应要求开发商及时备案,按照购房者的申请及时办理预告登记和商品房抵押预告登记,对已售部分及时办理变更登记,避免登记权利交叉。登记机构对于已办理预售许可的房地产在办理在建工程抵押时除了其他必备要件外,还应审查是否有预售合同登记备案,是否有预告登记记载,如果有上述记载的房屋不应纳人抵押范围。在实践中,还有的开发商在设定在建工程抵押权后又预售房屋,隐瞒已办理在建工程抵押的情况,将抵押房屋卖给购房人,购房人不知道所买房屋已抵押,可以根据最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》,请求解除合同,返还已付购房款及利息,赔偿损失,并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。还有一种情况是,开发商未给购房者办理预售商品房合同备案,也未与购房者办理预告登记,隐瞒了已将房屋预售的情况,将已经预售的房屋办理了在建工程抵押。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的意见:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第二百八十六条规定,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权。”且按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二款的规定:“消费者交付购买商品房的全部或大部份款项后,承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人。”按照上述规定,首先是善意的购房者优先,其次再是工程款,最后才轮到抵押权的受偿,有可能到了抵押权受偿时,抵押人已无钱可清偿。因此,贷款机构在接受在建工程作为抵押物时,也应当仔细调查,如:在建工程是否预售、是否存在拖欠工程款等。登记机构还应当做好在建工程和预购商品房抵押预告登记的衔接工作,已设定在建工程抵押的,在办理预购商品房抵押预告登记时,要遵循解除一套(间)登记一套(间)的原则。
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 楼主| 发表于 2010-5-13 20:40:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第五十八条

第五十八条    对符合规定条件的最高额抵押权确定登记,登记机构应当将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载于房屋登记簿。



当事人协议确定或者人民法院、仲裁委员会生效的法律文书确定了债权数额的,房屋登记机构可以依照当事人一方的申请将债权数额确定的事实记载于房屋登记簿。



【要旨】最高额抵押权确定登记时在登记簿上的记载



【释义】本条共分两款,其中第一款规定的,登记机构对符合规定的最高额抵押权确定登记应将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载在房屋登记簿上。第二款规定的是,登记机构依据单方申请将债权数额确定的事实记载于房屋登记簿。



依据本条第一款的规定,房屋登记机构对于符合规定条件的最高额抵押权确定登记,应当将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载于房屋登记簿。所谓符合规定条件是指符合《物权法》第二百零六条规定的最高额抵押权担保的债权的确定事由。登记机构办理确定登记时,在登记簿上记载的债权已经确定的事实包括两部分:其一,债权确定的事由,例如约定的确定债权期间届满、当事人已经合意解除合同等;其二,纳人最高额抵押权的担保数额。



依据本条第二款的规定,当存在以下情形时,登记机构可以依据单方申请进行最高额抵押权确定登记的情形,主要包括两种:其一,当事人协议确定了最高额抵押权担保的债权的,此时即便另一方没有一同申请,房屋登记机构也可以依据单方申请进行确定登记。其二,人民法院、仲裁委员会生效的法律文书确定了债权数额的,例如法院对于债权人与债务人之间的合同已经做出了生效的判决,该判决确认了当事人之间的债权数额,此时,一方当事人持这些生效的法律文书就可以单方到房屋登记机构办理最高额抵押权确定登记。此外,人民法院做出的查封抵押房屋的裁定时,最高额抵押权担保的债权也应当确定。《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定:“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”



需要注意的一点是,依据《物权法》第二百零六条的规定,如果当事人没有约定确定债权期间或者约定不明确的,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。此时,也应当允许抵押权人或抵押人单方申请最高额抵押权确定登记。但是,房屋登记机构要审查清楚登记簿上是否记载了确定债权期间,因为依据本办法第五十三条的规定,对符合规定条件的最高额抵押权设立登记,登记机构应当将债权确定的期间记载于房屋登记簿。

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回复:《房屋登记办法》释义抵押部分

楼主辛苦
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 楼主| 发表于 2010-5-13 20:38:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第五十七条



第五十七条    经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定,申请最高额抵押权确定登记的,应当提交下列材料:



 (一)登记申请书;

 (二)申请人的身份证明;

 (三)房屋他项权证书;

 (四)最高额抵押权担保的债权已确定的证明材料;

 (五)其他必要材料。



【要旨】最高额抵押权确定登记时应当提交的材料



【释义】当事人申请最高额抵押权确定登记时应当提交的材料。



一、为什么要规定最高额抵押权确定登记



所谓最高额抵押权确定登记是指,当发生法定的或约定的事由导致最高额抵押权担保的债权被确定,从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时,当事人向登记机关设定的登记。最高额抵押权的确定登记实际上就是变更登记,即在最高额抵押权担保的债权确定后,依法将最高额抵押权变更为一般抵押权。对此,我国台湾地区的“土地登记规则”第115一2条第1款有明确的规定:“最高限额抵押权因原债权确定事由发生而申请变更为普通抵押权时,抵押人应会同抵押权人及债务人就结算实际发生之债权额申请为权利内容变更登记。”



为什么《办法》要特别规定最高额抵押权的确定登记呢?这涉及到如何理解最高额抵押权担保的债权的确定制度的意义,我们认为该制度主要有以下两方面的意义:



1.优先受偿的债权及金额有确定的必要。最高额抵押权所担保的债权为一定范围内的不特定债权,在确定前,此项受担保的不特定债权,一直保持流动性,生生不息。然而,最高额抵押权作为担保物权,其终究是为了担保债权的优先受偿而存在,其实现担保价值亦即实行抵押权之际,关于哪一种债权属于优先受偿的债权仍需要予以具体特定。此外,最高额抵押权的优先受偿金额虽然有最高限额的限制,但是计算担保债权的金额是否逾越最高限额或实际债权额究竟有多少,也需要将最高额抵押权所担保的债权加以具体化、特定化。



2.出于保护利害关系人利益的考虑,如果对于最高额抵押权所担保的债权不加以特定,则最高额抵押权无法实现,抵押人的一般债权人或抵押物上的后顺序抵押权人的利益难以得到保障。因此,办理确定登记之后,债权人与债务人再发生新的债权都不能纳人到抵押权的担保范围。



二、最高额抵押权担保的债权确定的事由



最高额抵押权担保的债权的确定也称“最高额抵押权担保的债权的特定”,它是指最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权,因一定事由的发生而归于具体特定。依据《物权法》第二百零六条之规定,最高额抵押权所担保的债权的特定化事由有以下一些。



1.约定的确定债权期间届满



约定的确定债权的期间届满,即决算期届至,此时最高额抵押权担保的债权当然应当确定,这不难理解。



2.没有约定确定债权期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。



由于实践中当事人有时没有约定的决算期或者有约定却又不明确,此时如果任由该最高额抵押权持续下去,只要主债务人仍在继续从债权人处得到融资,抵押人就不能摆脱担保责任,有可能会长期的约束债务人之外的抵押人,因此立法上需要提供保护措施。《物权法》第二百零六条第二项就是这种措施。依据该项,如果当事人没有约定确定债权期间或者约定不明确的,则抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权时,债权将被确定。需要注意的是,这个“二年”是一个固定期间,不存在中止、中断的问题,其起算点是最高额抵押权设立之日。



3.新的债权不可能发生



所谓“新的债权不可能发生”是指,债务人与债权人之间的基础法律关系已经消灭,不可能发生新的债权。例如,银行已经解除了与借款人之间的借款关系、买房与卖方已经终止了连续性买卖合同等。此时,因新的债权不可能再发生,债权不再处于变动不居的状态,自然就确定了。



4.抵押财产被查封、扣押



当抵押财产因财产保全或者执行程序而被查封或扣押时候,最高额抵押所担保的债权应当特定,这是因为:首先,因财产保全而查封抵押物的根本目的就是为了防止被由于被申请人转移、隐匿或毁损财产而造成将来判决难以执行情况的出现,如果在最高额抵押权标的物被查封后债权仍可以不特定的话,就会出现抵押人与最高额抵押权人串通,故意在抵押物被查封后连续制造虚假的债权,由于这些债权连同抵押物被查封之前产生的债权都可以从抵押物拍卖、变卖所得价款中优先受偿,财产保全的目的就完全落空了。其次,在执行程序中查封的目的是为了保证对财产的顺利换价,实现债权的清偿。它是一种临时性的措施,是为了进一步的拍卖或变卖做准备。而且查封不仅是强制执行程序的实质性开始,而且通过将被查封的财产与被执行人的其他财产分开,揭示社会公众不要就查封物进行交易,查封也具有维护交易安全的作用。既然在抵押物被查封时,抵押权人的优先受偿权不受影响,那么就必须明确最高额抵押权人优先受偿的范围,如果这个范围都没有明确的话,执行申请的债权就无法获得清偿。此外,如果在最高颧抵押权的标的物因执行程序而被查封之后,仍然不将最高额抵押全所担保的债权加以特定,债务人就有可能通过与最高额抵押权人串通恶意增加债权数额,导致查封的目的就无法实现,申请执行人的利益也无法保障。因此,当抵押物因强制执行程序而被查封后,债权应当特定。因此,《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定:“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”



5.债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销



当债务人被宣告破产之时,依照《企业破产法》第一百零七条第二款的规定,人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。此时,如果仍然不确定最高额抵押权担保的债权,仍任由其变动,必然有损其他破产债权人的合法权益。债务人被撤销时,依法应当清算,所以最高额抵押权担保的债权也必须特定。至于抵押人被宣告破产,依据《企业破产法》第一百零七条第二款的规定,被宣告破产的抵押人为破产人,其财产称为破产财产,最高额抵押权人虽然针对抵押财产享有别除权,但是如果任由债权继续增加,将会损害其他破产债权人的合法权益,因此也必须确定。抵押人被撤销时,最高额抵押权担保的债权必须确定的理由也是一样的。



最高额抵押权在被担保的债权特定之后,发生下列效力:首先,只有在特定时已经发生的主债权属于抵押权担保的范围,特定之后产生的债权即便是来源于基础法律关系也不属于担保的范围。至于特定时已经存在的被担保主债权的利息、违约金、损害赔偿金只有在特定时已经发生而且与主债权合计数额没有超过最高债权额限度时,才可以列人最高额抵押权担保的债权范围。其次,最高额抵押担保的债权一经特定,无论出于何种原因,担保债权的流动性随之丧失,该抵押权所担保的不特定债权变为特定债权,此时最高额抵押权的从属性与普通抵押权完全相同。



需要说明的是,并不是所有的最高额抵押权都需要办理确定登记,若发生上述最高额抵押权确定的情形,抵押人和抵押权人正常地履行完债权债务关系后,当事人可申请最高额抵押注销登记,此时,最高额抵押权和一般抵押权的登记类似。

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 楼主| 发表于 2010-5-14 09:19:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第六十条

  第六十条    申请在建工程抵押权设立登记的,应当提交下列材料:
(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)抵押合同;

(四)主债权合同;

(五)建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书;

(六)建设工程规划许可证;

(七)其他必要材料。



【要旨】在建工程抵押权登记提交的要件



【释义】本条主要是关于申请设立在建工程抵押登记应当提交材料的规定



1.登记申请书



登记申请书是在建工程抵押当事人申请办理在建工程抵押的意思表示,申请也是民事权利当事人自愿办理登记的体现,德国《土地登记法》第十三条规定“只有基于申请才可办理登记”,也就是说如果没有当事人申请是不能办理登记的,同时对申请人也明确规定“申请权利人是登记涉及到其权利之人,或者是因登记而受益之人”。很显然是指只有登记权利人和利害关系人才能申请登记。



2.申请人身份证明〔见第三十条(二)〕



3.抵押合同



抵押合同是在建工程抵押权设定登记的原因文件,它是产生抵押法律关系的文件,是因债权合同的产生而产生的,随债权合同的消灭而消灭,是从属于债权合同的从合同,主合同无效,从合同也无效。为了确保登记安全,《抵押管理办法》对在建工程抵押合同应当载明的内容还做了特殊规定“以在建工程抵押的,抵押合同还应载明以下内容:



①《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;②已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;③已投人在建工程的工程款;④施工进度及工程竣工日期;⑤已完成的工作量和工程量。”因此,申请在建工程抵押权登记,应当提交抵押合同。



4.主债权合同〔见第四十三条(五)]



5.建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书



《城市房地产管理法》第六十条规定:“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十一条规定:“以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,经县级以上地方人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府颁发土地使用权证书。”土地使用权证书是拥有土地使用权的证明,土地使用权证书记载了土地使用权的性质、面积、用途等土地使用权状况,在开发建设环节中是先取得土地使用权证书,待房屋建设完成竣工验收后再办理房屋产权证书。因在建工程抵押提供土地使用权证书,能够证明抵押人已合法地取得了该建设用地使用权。因此,土地使用权证书或者房地产权证书应当作为在建工程抵押权登记的要件。



6.建设工程规划许可证



建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。根据《城乡规划法》的规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。建设项目必须取得建设工程规划许可证方可予以修建,因此在建工程是否取得建设工程规划许可证是其建设是否合法的标准之一,那么在建工程抵押同样需要取得建设工程规划许可证。凡是未取得建设工程规划许可证进行建设的属违法建筑。因建设工程规划许可证是在建工程建设是否合法的标志,所以,它也是办理在建工程的要件之一。

   


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 楼主| 发表于 2010-5-13 20:37:00 | 显示全部楼层

房屋登记办法释义第五十六条



第五十六条    最高额抵押权担保的债权确定前,最高额抵押权发生转移,申请最高额抵押权转移登记的,转让人和受让人应当提交下列材料:



(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋他项权证书;

(四)最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料;

(五)最高额抵押权发生转移的证明材料;

(六)其他必要材料。



最高额抵押权担保的债权确定前,债权人转让部分债权的,除当事人另有约定外,房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的,应当在办理最高额抵押权确定登记之后,依据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记。



【要旨】最高额抵押权的转移登记



【释义】最高额抵押权转移登记应当提交的材料



本条共分两款。其中第一款规定的是,最高额抵押权转移时,当事人应当申请最高额抵押权转移登记以及所需要提交的材料。第二款规定的是,最高额抵押权担保的债权没有确定前,部分债权转移的原则上最高额抵押权不转移,如果当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转让的,应当办理最高额抵押权转移登记。



一、最高额抵押权转移的特点



最高额抵押权转移登记是《办法》规定的一种新的登记类型,以前的登记实务中是不存在。因为按照《担保法》第六十一条的规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”。但是,现在的《物权法》第二百零四条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”因此,最高额抵押权就具有转让的可能性。房屋登记机构的同志要正确办理最高额抵押权转移登记就必须了解最高额抵押权的转移与一般抵押权的转移有何不同。



尽管最高额抵押权是一种比较特殊的抵押权,但是其仍然具有担保物权的从属性。因此《物权法》第一百九十二条也适用于最高额抵押权。依据《物权法》第一百九十二条的规定,“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但是,与一般抵押权随债权的转移而转移所不同的,最高额抵押权随债权的转移而转移有其特殊之处,主要表现在以下几点:



1.最高额抵押权担保的债权没有确定时,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让。



之所以《物权法》第二百零四条明确规定“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让”,关键原因在于:



首先,最高额抵押权担保的不是某个特定的债权,而是一定期间内将要连续发生的债权,因此最高额抵押权不是如同一般抵押权那样从属于某个特定的债权,而是从属于一定期间内将要连续发生的债权的合同,即引发一定期间内债权连续发生的基础法律关系。只要该基础法律关系没有发生转让,最高额抵押权原则上就不会转让,至于该基础法律关系引发的具体的某个或某几个债权的转让是无关紧要的。例如,A银行与B企业签订一份授信协议,该协议约定:A银行在2008年1月2日至2010年1月2日这两年的时间内,向B企业提供最高不超过5000万元人民币的贷款。该授信协议就是导致一定期间内将要连续发生债权的基础法律关系。A银行又与B企业签订协议,约定B企业以其价值8000万元的房屋一栋向A银行设定最高额抵押担保。协议签订后,A银行分别于2008年1月4日、2008年6月4日、2009年6月1日分别向B企业发放了800万元、1000万元、2000万元共三笔贷款,如果A银行在2009年7月1日将第二笔贷款即1000万元的贷款债权转让给C银行时,A银行享有的最高额抵押权并不随同转让。此时,该笔1000万元贷款即脱离了最高额抵押权的担保 (我国台湾地区于2007年5月23日最新修订的“民法典”第881 - 6条对此有明确的规定:“最高限额抵押权所担保之债权,于原债权确定前让与他人者,其最高限额抵押权不随同移转。第三人为债务人清偿债务者,亦同。最高限额抵押权所担保之债权,于原债权确定前经第三人承担其债务,而债务人免其责任者,抵押权人就该承担之部分,不得行使最高限额抵押权)。但是,如果A银行、B企业与C银行于2009年7月1日经过协商,A银行将与B企业签订的授信协议中的全部权利义务转让给C银行,此时A银行享有的最高额抵押权也应当随之转让给C银行。也就是说,此时由于抵押权人已经将其在基础法律关系中享有的全部权利义务转让给第三人了,此时,当事人应当按照((办法》本条第一款的规定提交相应的材料。由此可知,《办法》本条第一款中所谓的“最高额抵押权发生转移的证明材料”就是指证明基础关系已经发生转让的证明材料、,如上面例子中所提到的A银行与C银行之间关于授信协议中A银行的全部权利和义务转让给C银行的协议。当然,按照《合同法》第八十八条的规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”房屋登记机构要求当事人提交的“最高额抵押权发生转移的证明材料”中应当包含合同一方当事人对另一方当事人转让合同中的权利义务的书面同意。



其次,如果最高额抵押权担保的债权已经确定,则该抵押权已经不是最高额抵押权而是一般抵押权,此时该已被特定的债权转让时,一般抵押权当然也随之转让,但是此时房屋登记机构办理的就不再是最高额抵押权的转移登记,而是一般抵押权的转移登记,即依据《办法》第四十七条处理,该条规定:“经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让,申请抵押权转移登记的,主债权的转让人和受让人应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)他项权利证书;(四)房屋抵押权发生转移的证明材料;(五)其他必要材料。”



2.如果当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转让的,此时因最高额抵押权已经不再是担保“一定期间内将要发生的债权”,而是担保特定的债权即被转让的部分债权,这实际上就意味着新的债权已经不可能再发生,符合《物权法》第二百零六条第三项规定的,最高额抵押权担保的债权的确定事由,应当先办理最高额抵押权确定登记,然后再按照一般抵押权转让登记的规定处理。正因如此,《办法》本条第二款第二句规定:“当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的,应当在办理最高额抵押权确定登记之后,依据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记。”



二、办理最高额抵押权权转移登记时应当提交的材料



《办法》本条第一款规定了当事人办理最高额抵押权转移登记时应当提交的材料。这些材料包括:登记申请书、申请人的身份证明、他项权利证书、最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料、最高额抵押权发生转移的证明材料等。这些材料中,需要注意的是最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料以及最高额抵押权发生转移的证明材料。我国《物权法》第二百零六条规定了最高额抵押权确定的情形,该条规定:“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。”显然,当事人提交的“最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料”不可能是指证明前述所有情形均未发生的证明材料。1所谓最高额抵押权发生转移的证明材料主要包括当事人之间转移合同权利义务的协议、公司企业进行合并的各类文件等。



我们认为,在实践中当事人只要提交产生基础法律关系的合同即可,登记机构依据不同的情形分别审查,如果该合同中约定了债权确定期间,则只要该确定期间没有届满即可。如果该合同中没有约定债权确定期间或者约定不明的,只要抵押权人或者抵押人在最高额抵押权设立之日起满两年没有请求确定债权即可。此外,登记机构还应当注意,设定最高额抵押权的房屋是否被法院查封。因为,依据《物权法》第二百零六条的规定,抵押财产被查封、扣押的,抵押权人的债权确定。《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条也明确规定:“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”

   
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 楼主| 发表于 2010-5-13 20:43:00 | 显示全部楼层

以在建工程设定抵押的,当事人应当申请在建工程抵押权设立登记

某公司开发某高层电梯公寓,总建筑面积12.5万平方米,该公司以在建工程作抵押向银行贷款5000万元,并办理了在建工程抵押登记。在工程建设中,该公司又要求建筑承包商垫资修建,后办理了预售许可证开始预售。债权到期后,该公司无力偿还。银行向法院起诉请求法院判令其抵押登记具有优先受偿权,一审法院判决银行享有抵押权,此时建筑承包商提出异议,上百户购房者集体上访,要求按期办理产权证,购房者认为其购房不知在建工程已抵押,是善意取得,也应保护他们的权益,而建筑商则认为,其工程款也有优先受偿权。



评析:



本案中究竟谁有优先受偿权?根据2002年6月20日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第二百八十六条规定,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权。”《合同法》第二百八十六条规定:“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”且按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二款的规定:“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人。”综上所述,在抵押权人不知道对已抵押的房屋进行了销售,购房人不知道已购买的房屋又进行了抵押的情况下。本案应首先保护交付了全部或大部份购房款的消费者,其次是清偿建筑承包商的工程款,银行只能先于其他债权优先受偿。但是在保护了善意购房人和清偿了建筑承包商的工程款以后,银行的权益已得不到有效的保障。



综上所述,我们认为,已经设定在建工程抵押的,经抵押权人同意,方可办理商品房预售许可证。房地产开发企业销售已抵押的在建工程时,应经抵押权人同意并按规定办理房地产抵押注销和商品房合同登记备案手续。按双方约定,购房者可以申请办理预告登记。已经销售的房屋,房地产开发企业无权抵押。登记机构办理在建工程抵押时应查阅抵押物有无商品房合同登记备案和预告登记记录;如有记录,已办理商品房合同登记备案和预告登记的房屋,房地产开发企业申请办理抵押登记的,不予办理。
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发表于 2010-6-24 23:03:00 | 显示全部楼层

回复:《房屋登记办法》释义抵押部分

论坛里不是有全文下载吗?不要这么辛苦干活啊!
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发表于 2011-3-22 10:08:00 | 显示全部楼层

回复 3F 浪漫の风 的帖子

敬爱的斑竹您好
请问您可以给我份  权属登记管理办法 详细资料吗?
谢谢!
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