黄为森著--我所理解的“住房置业担保”
我所理解的“住房置业担保”
黄为森 著
二○○八年十一月十六日
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内容提要：在住房置业担保中，当事人私下可能会约定很多的游戏规则，可能会根据私下约定的游戏规则发生很多的事实行为。在房屋权属登记中，不是房屋登记机构的登记怎么去将就当事人私下约定的游戏规则和据此发生的事实行为，而是当事人私下约定的游戏规则和据此发生的事实行为怎么纳入《住房置业担保管理试行办法》的调整。———— —— ※ ———— —— ※ —— ———— ※ — —————
一
在“中国房地产产权论坛”，有网友对“住房置业担保”发起了两帖讨论。第一帖讨论的标题是：“反担保抵押如何办理？”（网址附后，下同）。第一帖讨论的问题是：“2008年10月15日某公司用张某名下的房产向某银行抵押贷款1000万元，某担保公司做反担保，签订了保证合同存于档案中，办理了他权证，抵押人是张某，抵押权人是某银行，1000万元贷款已发放，担保公司为了降低风险将发放的贷款中扣了300万元，现在担保公司要求该公司提供新的抵押物抵押于担保公司名下，反担保金额是评估的金额正好是300多万元，该公司又以张某名下的另一处房产做抵押，这个反担保抵押可以办理吗？抵押权人可以满额放贷吗？（就是评多少放多少）这种手续如何办理？我们的律师说要把前笔1000万元的借款合同和保证合同连同这次的担保合同存于档案中，这样有连惯性。请高手指点”。第二帖讨论的标题是：“住房置业担保里的抵押权人是谁？”第二帖讨论的问题是：“有二种情况：“一、银行作为抵押权人：1、银行与购房人、置业担保中心签订了《个人购房借款/担保合同》，约定该房抵押给银行；2、购房人与置业担保中心签订了担保合同。”“二、置业担保中心作为抵押权人：1、贷款人(银行)与借款人、保证人(置业担保中心)签订了《个人购房借款合同》。《借款合同》中抵押条款约定，借款人将该房抵押给贷款人；2、借款人与置业担保中心签订了《房屋抵押合同》，约定以该房作为反担保予以抵押给置业担保中心。置业担保中心申请作为抵押权人，是否与《借款合同》不一致？”二
从可以见到的资料看，调整住房置业担保的最高效力的广义的法律规范，应当是建设部和中国人民银行二○○○年五月十一日以建住房（2000）108号文印发的《住房置业担保管理试行办法》。请允许我以网友介绍的情况为依据，以《住房置业担保管理试行办法》为准绳，谈谈我所理解的住房置业担保。三
在住房置业担保民事法律关系中，当事人主体可以划分为五类：（一）贷款人。贷款人是指向借款人发放贷款的国家法定金融机构。（二）担保公司。担保公司是指为借款人办理个人住房借款提供专业担保，收取服务费用，具有法人地位的房地产中介服务企业。在住房置业担保中，担保公司为抵押权人，贷款人不是抵押权人。（三）借款人。借款人是指无法满足贷款人要求提供担保，又必须向贷款人借款的公民。借款人将其本人的合法房屋依法向担保公司进行抵押反担保时，借款人是债务人同时是抵押人。（四）第三人。第三人是指将其本人的合法房屋依法为借款人向担保公司进行抵押反担保的公民。在住房置业担保中有第三人的，第三人是抵押人，借款人是债务人。（五）保险公司。抵押权人要求抵押人办理抵押房屋保险的，抵押人应当在抵押合同订立前办理保险手续，并在保证合同订立后将保险单正本移交抵押权人保管。抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。抵押期间，抵押人不得以任何理由中断或者撤销保险。抵押的房屋因抵押人的行为造成损失致使其价值不足作为履行债务担保时，抵押权人有权要求抵押人重新提供或者增加担保以弥补不足。从纵向看，住房置业担保可能包括购房、借款、保证、抵押、保险五个环节。从横向看，住房置业担保的“连带责任保证担保”决定了住房置业担保当事人关系的复杂性：（一）借款人是贷款人的债务人；借款人到期不能偿还借款本息时，担保公司是贷款人的连带债务人。（二）贷款人是借款人的债权人；借款人到期不能偿还借款本息时，贷款人是担保公司的连带债权人。（三）担保公司是贷款人的保证人；担保公司按贷款人要求先行代为清偿债务后，担保公司是借款人的债权人。（四）担保公司是借款人或者第三人的抵押权人；借款人或者第三人是担保公司的抵押人；借款人到期不能偿还借款本息时，借款人是担保公司的债务人。在以上当事人中，担保公司、借款人、第三人与房屋权属登记有关；贷款人、保险公司与房屋权属登记无直接关系。四
在住房置业担保民事法律关系中，当事人签订的合同可以划分为四类：（一）住房购销合同。住房购销合同是指借款人已订立的合法有效的购买住房的合同。（二）个人住房借款合同。个人住房借款合同是指贷款人与借款人依法签订的个人住房借款合同。（三）保证合同。保证合同是指担保公司、贷款人依法签订的保证合同。（四）抵押合同抵押合同是指借款人向担保公司申请提供住房置业担保，以本人或者第三人的合法房屋依法向担保公司进行抵押反担保时签订的抵押合同。（五）保险合同保险合同是指抵押人应抵押权人要求与保险公司签订的抵押房屋的保险合同。在住房置业担保中，贷款人与借款人依法签订的个人住房借款合同为主合同。担保公司、贷款人依法签订的保证合同是其从合同。主合同无效，从合同无效。保证合同另有约定的，从其约定。保证合同被依法确认无效后，担保公司、借款人和贷款人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在以上合同中，住房购销合同、个人住房借款合同、保证合同、抵押合同与房屋权属登记有关；保险合同与房屋权属登记无直接关系。五
在住房置业担保中，担保公司向贷款人提供的是“保证担保”；借款人或者第三人向担保公司提供的是“抵押担保”。我们将担保公司向贷款人提供的连带责任保证担保，定义为“正担保”；将借款人或者第三人向担保公司提供的房屋抵押担保，定义为“反担保”。实施住房置业担保的主要程序大体是：（一）借款人订立合法有效的购买住房的合同。（二）借款人向贷款人借款，但是，无法满足贷款人要求提供担保。（三）借款人向担保公司申请提供住房置业担保。（四）担保公司为借款人申请个人住房借款而与贷款人签订保证合同，提供连带责任保证担保。（五）借款人将其本人或者第三人的合法房屋依法向担保公司进行抵押反担保。（六）抵押当事人应当自抵押合同订立之日起三十日内向房屋所在地的房地产行政主管部门办理抵押登记。抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起十五日内，到原登记机关办理变更或者注销登记。（七）抵押权人要求抵押人办理抵押房屋保险的，抵押人应当在抵押合同订立前办理保险手续，并在保证合同订立后将保险单正本移交抵押权人保管。抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。抵押期间，抵押人不得以任何理由中断或者撤销保险。（八）借款人未按借款合同约定偿还借款本息的，贷款人可以依保证合同约定要求担保公司在其保证范围内承担债务清偿责任。（九）借款人依照借款合同还清全部借款本息，借款合同终止后，保证合同和房屋抵押合同即行终止。（十）借款人到期不能偿还借款本息时，依照保证合同约定，担保公司按贷款人要求先行代为清偿债务后，保证合同自然终止。保证合同终止后，担保公司有权就代为清偿的债务部分向借款人进行追偿，并要求行使房屋抵押权，处置抵押房屋。（十一）抵押房屋的处置，可以由抵押当事人协议以该抵押房屋折价或者拍卖、变卖该抵押房屋的方式进行；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。处置抵押房屋时，抵押人居住确有困难的，担保公司应当予以协助。（十二）担保公司应当从其资产中按照借款人借款余额的一定比例提留担保保证金，并存入借款人的贷款银行。担保公司未按规定或合同约定履行担保义务时，贷款人有权从保证金账户中予以扣收。（十三）担保公司应当建立担保风险基金，用于担保公司清算时对其所担保债务的清偿。担保风险基金由担保公司按照公司章程规定的比例从营业收入中提取，专户存储，不得挪用。（十四）担保公司担保借款余额的总额，不得超过其实有资本的三十倍；超过三十倍的，应当追加实有资本。（十五）担保公司清算时，房屋抵押权可转移给贷款人，并由贷款人与借款人重新签订抵押合同。但抵押合同另有约定的，从其约定。六
在住房置业担保中，当事人私下可能会约定很多的游戏规则，可能会根据私下约定的游戏规则发生很多的事实行为。当当事人私下约定的游戏规则和据此发生的事实行为纳入房屋权属登记行政规范调整时，房屋登记机构只能用《住房置业担保管理试行办法》，去衡量当事人私下约定的游戏规则和据此发生的事实行为的合法性。这里的问题是，不是房屋登记机构的登记怎么去将就当事人私下约定的游戏规则和据此发生的事实行为，而是当事人私下约定的游戏规则和据此发生的事实行为怎么纳入《住房置业担保管理试行办法》的调整。《住房置业担保管理试行办法》定义的住房置业担保，是指担保公司在借款人无法满足贷款人要求提供担保的情况下，为借款人申请个人住房借款而与贷款人签订保证合同，提供连带责任保证担保的行为。如果借款人与贷款人因个人住房借款已经设定了房屋抵押权，还有必要设定住房置业担保吗？如果硬要设定住房置业担保，该住房置业担保，是《住房置业担保管理试行办法》定义的住房置业担保吗？对于不符合《住房置业担保管理试行办法》规定的住房置业担保涉及的房屋权属登记，房屋登记机构可以登记吗？附：《反担保抵押如何办理？》网址http://www.ccret.org.cn/discuz/showtopic-1152.aspx 。《住房置业担保里的抵押权人是谁？》网址http://www.ccret.org.cn/discuz/showtopic-1127.aspx 。■● 本文作者郑重声明：本文作者是本文的著作权人。因本文作者水平有限，本文错误也许难免。本文自受到质疑或者批评时自行废止。采信本文，由采信者自行承担法律后果，本文作者不承担任何责任。发表本文的网站如果认为本文有错误，敬请网站径行删除本文，不必征求本文作者意见。■● 本文作者相关信息：请见《中国房地产》杂志（刊号CN12-1006／F）1998年第11期第34页；《中国房地产》杂志（刊号CN12-1006／F）2001年第5期第49页；《中外房地产导报》杂志（刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《蜀都房地产》杂志（准印证02-012）1998年第10期第31页。
